Sentencia Social Nº 863/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 299/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000299/2014, interpuesto por Dña. Modesta , frente a la Sentencia 000026/2014 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos Nº 0000120/2013-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Modesta , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado CONSTRUCCIONES GOMERSEVI S.L., La ADMINISTRACION CONCURSAL Saturnino y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31 de Enero de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Modesta trabajaba con la categoría profesional de auxiliar administrativo para CONSTRUCCIONES GOMERSEVI, SL., desde el 15/11/2003, con un salario mensual prorrateado de 1167,66€.

SEGUNDO.- Se la dio de baja en la seguridad social el 5/12/12 -vida laboral folio 19 prueba parte actora.-

TERCERO.- El día 21/11/2012 recibe carta de despido firmada por la empresa con el visto bueno del administrador concursal que refiere: Como usted perfectamente conoce la grave crisis económica que afecta a Canarias, tiene una singular incidencia en el Sector de la Construcción, en donde ha caído dramáticamente la ejecución de obras tanto pública como privada. Nuestra empresa desarrolla la actividad con exclusividad en este sector, por ello nos hemos visto obligados, muy a nuestro pesar, a tomar una serie de decisiones inmediatas.

Por ello y en base a lo dispuesto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , hemos decidido proceder a su DESPIDO OBJETIVO y cesarle por causas económicas.

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Durante los cuatro últimos años la evolución de nuestra empresa, ha sido negativa. Comenzando en el ejercicio 2008 las dificultades económicas, agravándose considerablemente en los ejercicios 2011 y 2012, en los que apenas existieron o no existieron ingresos. Lo que nos ha llevado a presentar a la empresa, en julio del presente año, a CONCURSO DE ACREEDORES. Esta evolución se debe, como al principio se ha dicho, por la notoria caída tanto de la obra pública como de la privada.

Estas Circunstancias han supuesto:

Una reducción en el número de obras que se realizan en el sector privado y en consecuencia la menor posibilidad de ejecutarlas.

Que decenas de empresas cuya actividad se centraba en el ejecución de obras, encontrándose todas ellas en una situación parecida, pasan a una situación en la que hay un mayor número de demandantes que de obras ofertadas. Lo que igualmente repercute negativamente en nuestra cartera.

Que, de forma general en el Sector, las empresas se encuentren en una difícil situación, que en muchos casos, supondrá su desaparición.

En el curso de los tres últimos ejercicios (2010-2012) nuestra empresa ha tenido un importante y persistente descenso en su facturación como consecuencia de una disminución de las ventas debido a la caída vertiginosa del sector de la construcción, acarreando pérdidas en el ejercicio 2010 por importe de 602.434,97 euros, pérdidas por importe de 260.062,72 euros en el ejercicio 2011 y durante el ejercicio 2012 pérdidas por importe de 110.490,91€. Estos datos son objetivamente alarmantes, datos que se han obtenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de San Sebastián de la Gomera y del avance del 2012, las cuales se adjuntan al presente escrito, al objeto de que pueda comprobar los datos económicos a los que estamos haciendo referencia en este mismo acto así mismo ponemos a su disposición esta o cualquier otra documentación distinta complementaria que pudiera necesitar para ampliar su información.

Por la razón expuesta, se procede a extinguir su contrato de trabajo por las indicadas causas económicas, al amparo de lo señalado en el art. 52.c) del vigente Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con efectos desde el día 5 de diciembre de 2012, significándole que la indemnización de 20 días por año trabajado que le corresponde, asciende a la cantidad de Siete Mil Quinientos euros con Setenta y Cuatro céntimos de euro (7.500,74€), que como consecuencia de la actual situación económica de esta empresa y la falta de liquidez, no se le puede hacer efectivo el importe correspondiente a la indemnización.

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Por último se le hace constar que durante este período de preaviso de 15 días tendrá Vd. Derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar empleo.

CUARTO.- El importe neto de la cifra de negocios de la entidad demandada en el ejercicio 2011 fue de 0, el resultado de la explotación de - 241.958,07€, los ingresos financieros de 12,27, los gastos financieros de -18.116,92€ y el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de - 260.062,72€; el resultado es cero, negativa sin actividad.

El importe neto de la cifra de negocios de la entidad demandada en el ejercicio 2012 fue de 0, el resultado de la explotación de -112.758,18€, los ingresos financieros de 0, los gastos financieros de 0€ y el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de -112.758,18€; el resultado es cero, negativa sin actividad.

QUINTO.- La última transferencia de nómina que recibe la actora de la entidad demandada fue en el mes de diciembre de 2009. -resultado de la diligencia final.-

SEXTO.- Se presentó el día 26/12/12 por parte de la actora

papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 21/1/2013 sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Modesta , contra CONSTRUCCIONES GOMERSEVI SL., el Administrador Concursal don Saturnino y el FOGASA, y, en consecuencia; se absuelve a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte DOÑA Modesta , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la parte actora por infracción de los arts. 97.2 de la LRJS y arts. 24 y 120 de la Constitución Española .

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que la nulidad se acuerda como un motivo excepcional, no apreciando en este caso exista insuficiencia de hechos probados, máxime cuando la parte recurrente deduce otro motivo de revisión fáctica en donde se puede introducir algún hecho, si la Sala apreciara que el mismo es trascendente y se ajusta a los requisitos exigidos para ello.

SEGUNDO.- La demandante recurre por el cauce del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , parte para revisar el hecho probado cuarto, solicita basándose en los documentos que figuran en los folios 72,76, 89 y 93 que se añada el texto siguiente : 'El importe de gastos de personal de la entidad demandada en el ejercicio 2011 fue de 149.920,37 € de los que 115.839,17 € fueron para sueldos, salarios y asimilados. Y el importe del Inmovilizado material ascendió a 524.525,63 €.

El importe de gastos de personal de la entidad demandada en el ejercicio 2012 fue de 109.159,77 € de los que 98.633,80 € fueron para sueldos, salarios y asimilados. Y el importe del Inmovilizado material ascendió a 524.525,36 €.'

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

Se accede a la revisión pues dichos datos se deducen de los referidos documentos consistentes en el impuesto de sociedades correspondiente al periodo de enero de 2011 a diciembre de 2012.

Solicita la revisión del hecho probado tercero y que se añada el texto siguiente : 'La Sentencia de 26.11.2013 dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Santa Cruz de Tenerife , declarada firme por Auto de 13.01.2014, declara ajustado a derecho el despido realizado con fecha de efectos del 5 de diciembre de 2012, condenando a la empresa demandada a abonar al actor en concepto de indemnización el importe de 11.716,55 €.' Se apoya en una sentencia y auto que aporta en el recurso de suplicación, motivo que por ajustarse a la realidad ha de tener favorable acogida dado el carácter de público de las resoluciones, siendo ello notorio.

Interesa igualmente que se añada al hecho probado primero el texto siguiente : 'Que dicho contrato laboral estuvo vigente hasta el 05/12/12.' Se apoya en la carta de despido que consta en los folios 60 a 62 e informe de vida laboral que figura en el folio 68, sentencia y auto antes referenciados debe estimarse el motivo por ajustarse a la realidad.

TERCERO.- La demandante recurre al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando la vulneración del art. 35.1 de la Constitución Española y art. 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores en relación con arts. 29 y 30 del mismo texto legal . La parte actora solicita una determinada cantidad que señala que le adeuda el demandado por los salarios correspondientes de mayo de 2012 hasta que fue despedida.

La entidad demandada reconoció adeudar dicha cantidad, no así la representación de la administración concursal que entiende que existe un fraude al Fogasa y a la masa concursal, puesto que se mantuvo en alta a la trabajadora sin prestar servicios.

La sentencia de instancia desestima la demanda al apareciar que existe un fraude al mantener en alta a la trabajadora sin prestar servicios al estar la empresa sin actividad. Como ha señalado la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2014 con ocasión de un supuesto similar: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 , indica: 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 - ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 - ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 - ); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 - ; y 21/06/04 -rcud 3143/03 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

2.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I -no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 (-rec. 1667/93 -, de la Sala I), al decir que la figura del fraude de ley 'surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva -defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva', al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -rco 2371/94 ; citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 - ; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial'.(.) A la vista de cuanto antecede, esta Sala discrepa de la sentencia de instancia, ya que el fraude de ley no puede presumirse y teniendo en cuenta que el demandante mantuvo la relación laboral hasta la fecha en que se produjo el despido, en diciembre de 2012, es evidente que habría que satisfacer hasta esa fecha puesto que queda acreditado precisamente por la sentencia de despido y vida laboral, que la relación se mantuvo hasta el indicado mes .'

Aplicando estos criterios al presente supuesto es preciso estimar el recurso interpuesto, y revocar la sentencia de instancia con condena al abono a la parte actora de la suma total de 8071,13 correspondiente a las retribuciones netas que se reclaman de mayo de 2012 al 5 de diciembre de 2012 de 7524,07, y vacaciones 547,06 al haberse desistido de la reclamación por indemnización especial al haberse interpuesto demanda por despido, sin que haya lugar al 10% de mora al no ser la cantidad pacífica e incontrovertida .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Modesta contra la sentencia 26/2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos 120/2013, sobre Reclamación de Cantidad y con revocación de la misma, estimamos parcialmente la demanda, condenando a CONSTRUCCIONES GOMERSEVI S.L., a pagar al actor la cantidad de 8071,13 euros sin que haya lugar al abono del 10% de mora, y a la Administración Concursal (D. Saturnino ) a estar y pasar por la misma, y con las responsabilidades legales que correspondan al Fogasa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ 0299/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.