Sentencia SOCIAL Nº 863/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 833/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0042681
Procedimiento Recurso de Suplicación 833/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Despidos / Ceses en general 961/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 863/17
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veinte de septiembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 833/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA ISABEL CRUZ
HERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Paloma y D./Dña. Marí Jose , contra la sentencia
de fecha 24 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 961/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Paloma y D./Dña. Marí Jose frente
a HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, en reclamación por Despido, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de las trabajadoras: Las actoras prestaron servicios para la Comunidad Autónoma demandada, en el Hospital Universitario Gregorio Marañón, con las siguientes circunstancias de antigüedad categoría profesional y salario bruto mensual con prorratas de pagas extras: Paloma : 18.08.2004/ enfermera/ 3.006,69 euros Marí Jose : 17.08.2004/enfermera/ 2.457,28 euros Por sentencia nº 505/2008 de 10.12.2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en los autos 1102/2008 y confirmada por Sentencia de 14.09.2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación 2128/2009 y por sentencia nº 31072008 dictada el 16.06.2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en los autos1127/2008 , se reconoció a las demandantes la condición de indefinidas no fijas por irregularidades en su contratación temporal. (Hechos no controvertidos, y Sentencias obrantes a los folios 50 a 56, 112 y 113 y 64 a 67 que se dan por íntegramente reproducidas)

SEGUNDO. Hechos litigiosos: A las accionantes se la informó por burofax de fechas 29.03.2010 y 7.09.2010 que de conformidad con lo dispuesto en las anteriores sentencias, pasaban a ocupar las vacante nº NUM001 en el caso de Paloma vinculada a la oferta de empleo público 2003 y la plaza NUM000 vinculada a la oferta de empleo público 1998 en el de Marí Jose , hasta su ocupación definitiva mediante los procesos selectivos legalmente establecidos, con efectos del día de la fecha (folios 60, 61, 75 102, 103, 114 y 115).

Las demandantes no rechazaron la adscripción ni la impugnaron (hecho no controvertido). Remitiendo escrito de disconformidad el 28.09.2016 folio 57 Por Orden de 3.04.2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se procede a realizar un proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Diplomado de enfermería (Grupo II, Nivel 7, Área D), convocándose 527 plazas correspondientes a las OPES de la Comunidad de Madrid para los años 1998-2004 ( doc 1 de la actora obrante a los folios 39 a 45) El 22.07.2016, la Dirección General de la Función Pública dicta resolución por la que se procede a la adjudicación de destinos dando por terminado el proceso extraordinario de consolidación de empleo (BOCM nº179 de 28.07.2016) (folios 123 a 126). El puesto de trabajo nº NUM000 que ocupaba la demandante Marí Jose fue adjudicado a Doña Ofelia que suscribió contrato indefinido que se aporta en el ramo de prueba de la demandada y obra al folio 108 a 110. El puesto NUM001 que ocupaba la demandante Doña Paloma fue adjudicado a Doña Caridad que suscribió contrato indefinido obrante a los folios 120 a 122) El 12.09.2016 se remitió a la demanda Doña Marí Jose comunicación de fin de contrato obrante al folio 104 del siguiente tenor 'el próximo día 30 de septiembre de4 2016, finaliza el contrato de interinaje suscrito por usted en este organismo, por cumplimiento de la condición resolutoria pactada en el mismo, al producirse con fecha 1 de octubre de 2016 la cobertura definitiva del puesto Nº NUM000 , por usted ocupado provisionalmente en virtud de dicho contrato' (folio 68). En fecha 14.09.2016 se comunicó a la demandante Doña Paloma la finalización de su contrato con efectos de 30.09.2016, indicando que se extingue la relación laboral por ' haberse resuelto el proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de diplomado en Enfermería (Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, modificada por Resolución de 4 de julio de 2016 y Resolución de 22 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública) en el que está incluido el número de puesto NUM001 que usted ocupa en cumplimiento de sentencia ' (folios118 y 119)

TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: No se interpuso reclamación previa de conformidad con la Ley 39/2015 de 2 de octubre. Las demandantes interpusieron el 10.10.2016 demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente y acumulada a ella reclamación de la cantidad interesando se fijara la indemnización que por finalización de la relación indefinida laboral no fija le correspondiera que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 17.10.2016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda formulada por DOÑA Paloma y DOÑA Marí Jose contra la SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID y absuelvo a la demandada de las demás pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Paloma y D./Dña.

Marí Jose , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/9/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de las demandantes que constituye un despido improcedente la extinción de los contratos de trabajo que efectúa el SERMAS por adjudicación de las plazas que ocupaban, la representación letrada de las mismas interpone recurso de suplicación formulando un motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alegando infracción de artículo 70.1 EBEP e inaplicación de los artículos 49.1.c ), 51 , 56 y disposición transitoria 4ª.1 del ET , y de la sentencia dictada por el TSJE de 14/09/2016 y STS de 12/05/2015 .El recurso ha sido impugnado.

Debemos señalar que en el cuarto fundamento de derecho consta que las demandantes desistieron de la declaración de nulidad del despido y de la reclamación de cantidad consistente en 20 días de indemnización por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades.

Para la resolución del motivo hay que partir del relato fáctico en el que consta que las demandantes tienen reconocida la condición de indefinidas no fijas por irregularidades en su contratación temporal (hecho probado primero) y que con posterioridad a ese reconocimiento se les informa que pasan a ocupar las vacantes nº NUM001 , vinculada a la OPE de 2003, en el caso de Paloma , y la nº NUM000 , vinculada a la OPE de 1998, en el caso de Marí Jose , sin que rechazasen la adscripción ni la impugnasen. Celebrado el proceso extraordinario de consolidación de empleo, el puesto de trabajo NUM000 fue adjudicado a Ofelia , y el puesto nº NUM001 , a Caridad , quienes suscribieron contrato indefinido. A las demandantes les han comunicado la extinción de sus contratos de trabajo con efectos 30/09/2016 (hecho probado segundo).

La declaración judicial que son trabajadoras indefinidas no fijas significa que conservan la plaza hasta su ocupación definitiva mediante los procesos legalmente establecidos, pudiendo ser incluidas en las ofertas públicas de empleo, no existiendo disposición que comporte que tenga que existir un turno específico y privativo para el personal indefinido no fijo para acceder a la condición de personal fijo o consolidar la plaza.

Se les adjudicó una plaza por su condición de indefinida no fija, siendo ajustado a derecho que a la plaza se le asigne un número en la relación de puestos de trabajo (RPT), que es el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios, y se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto ( art 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública ). Como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 19/02/2009, recurso nº 425/2008 : 'la relación contractual de trabajo de carácter indefinido no exime a las Administraciones Públicas del deber legal de convocar los concursos o pruebas oportunos para la reglamentaria cobertura de la plaza ( SSTS 20/01/98 -Rec 317/97-, de Sala General ; 13/10/98 -Rec 1383/98 -; 24/07/08 -Rec 3964/07 -; y 28/11/08 -Rec.

4149/07 -), de manera que la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato hubiese sido declarado indefinido por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad ( STS 20/07/07 -Rec. 5415/05 -), y que «no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y otros obedece a la misma causa y necesidad» ( SSTS 27/05/02 -Rec. 2591/01 -; 02/06/03 -Rec.

3243/00 -; 26/06/03 -Rec. 4183/02 -; y 30/06/08 -Rec. 2724/07 -).' Por lo tanto, al haber sido cubiertas las plazas, ocupadas por las recurrentes, tras finalizar el proceso de selección convocado para cubrirlas, el cese es ajustado a derecho conforme al artículo 49.1.b) del ET .

Como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 15/07/2014, recurso nº 1833/2013 : ' (...) en la STS -Sala General- 24/06/14 [rcud 217/13 ] se ha rectificado el criterio precedente y se ha mantenido: a) que los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento].

b).- En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección.

c).- La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d).- La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.'.

También la jurisprudencia unificadora en STS de 28/03/2017, recurso nº 1664/2015 , ha dicho: ' No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato .'.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso, sin que se pueda entrar a conocer de la reclamación de la indemnización de 20 días por año de servicio al haber desistido de dicha reclamación, en el acto de juicio, sin perjuicio que interponga nueva demanda solicitando la que le corresponda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Marí Jose y Paloma contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 971 /2016 de Madrid, en autos nº 961/2016, seguidos a instancia de Marí Jose y Paloma contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON-SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, en reclamación por DESPIDO y CANTIDAD, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0833-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0833-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.