Sentencia SOCIAL Nº 863/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 631/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000863/2018
En Santander, a 14 de diciembre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Luisa siendo demandada la Mutua Montañesa sobre Proc. Ordinario y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de Junio de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La actora, María Luisa , nacida el NUM000 de 1961, figura afiliada a la Seguridad Social, y encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº NUM001 , teniendo cubierto el riesgo por cese de actividad por cese de actividad con la MUTUA MONTAÑESA.

2º.- Solicitó la prestación económica de actividad el 31 de Octubre de 2017, que le fue denegada por resolución de la Mutua Montañesa de fecha 23 de Noviembre de 2017 contra la que se interpuso reclamación previa el 5 de Diciembre de 2017.

3º.- La demandante ha estado en situación de incapacidad temporal en los siguientes períodos y ha percibido las siguientes cantidades, (certificado de la Mutua de 25 de Abril de 2018): F. Baja médica Fecha alta Días IT Prestación IT percibida 24/04/2016 29/09/2017 524 €/netos 12.238,22 € 01/03/2016 04/04/2016 35 825,94 € 22/09/2015 11/02/2016 143 3.191,38 € 02/04/2014 14/09/2015 531 12.964,04 € 17/09/2013 25/03/2014 189 4.301,47 1.422 29.219,58 € 4º.- Así mismo, con anterioridad a dicha fecha de 17/09/2013, la actora también ha tenido los siguientes procesos de I.T.: 07-01-2008 a 15-02-2008; 07-10-2010 a 26-11-2010;07-07-2011 a 19-09-2011; 20-04-2012 a 26-06-2012; 27-06-2012 a 04-09-2012; 01-10-2012 a18-01-2013.

5º.- En el año 2008 la actora declaró unos ingresos de 14.137, 92 euros y unos gastos de 5.281,99 euros.

En el año 2009 declaró unos ingresos de 13.636,56 euros y unos gastos de 5.091,97 euros.

En el año 2010 declaró unos ingresos de 5.553,31 euros y unos gastos de 4.320,42 euros.

6º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 694,47 euros mensuales que por doce meses da un total de 8.333,64 euros, importe total de la prestación de estimarse la demanda.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª María Luisa contra MUTUA MONTAÑESA y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada en impugnación de la resolución de la Mutua demandada de 23 de noviembre de 2017, por la que se deniega a la actora, la prestación por cese de actividad, por motivos económicos. Dado que no acredita ingresos durante un periodo determinado (una anualidad) para acceder a la prestación en el último ejercicio, por los sucesivos periodos de IT que presenta.

No acreditando actividad económica realizada, porque en el periodo que va desde el 17-9-2013 al 29-9-2017, de los 1.474 días la demandante ha estado en situación de IT un total de 1.422 días. Y, el resto de los días (en torno a 50), no se acreditan ingresos procedentes de la actividad o gastos más allá del pago de la cotización al RETA o gastos de gestoría; ni, en esencial, actividad económica realizada en los años 2015 y 2016. No aconteciendo el supuesto del art. 331.1 a) que protege la inviabilidad de una actividad empresarial derivada de la diminución o desaparición de carga de trabajo, como consecuencia de circunstancias económicas, técnicas organizativas o productivas. Al menos, desde 2013, sin ingresos ni facturación, con ausencia de actividad profesional. Siendo los ingresos de la actora los procedentes de la prestación de IT, en que se encontró la práctica totalidad del periodo transcurrido desde septiembre de 2013.

Siendo la causa del cese de actividad, su estado de salud físico o psíquico, que le impide atender el negocio. Siendo así que la situación está protegida por la IT que ha percibido y compensa o sustituye los ingresos que hubiera podido percibir de haber trabajado. En alusión a doctrina del TSJ Andalucía/Granada de fecha 12-7-2017, y doctrina jurisprudencial de fecha 5-2-2008, pues la pérdida de actividad profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución.

Sin que, tampoco, concurra base legal, para retrotraer el examen de la situación económica del negocio explotado a periodos anteriores a las sucesivas situaciones encadenadas de IT (años 2008, 2009 y 2010).

En sentido similar lo expuesto en STSJ de Andalucía/Sevilla de 19 de julio de 2017, cuando concluye que la situación de enfermedad podrá determinar el reconocimiento de una incapacidad temporal o permanente, pero no calificarse de fuerza mayor a los efectos de cese en la actividad.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la modificación del relato fáctico, para la adición de un nuevo ordinal. A efectos de adicionar la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la actora, correspondiente al año 2016 (f. 91 de las actuaciones) y declaración de IRPF de 2016 (f. 166).

Proponiendo su redacción literal siguiente: 'En el año 2016 la actora declara unas pérdidas de -4.597,44 €'.

No es posible la adición pretendida dado el extraordinario recurso formulado, en aplicación de lo preceptuado en el precepto citado, con relación a lo establecido en el art. 196.3 de la LRJS, ya que, la parte recurrente debe fundar su relato en prueba documental fehaciente o prueba pericial directa y clara, que sin precisar conjetura alguna, evidencie error de la Juzgadora en el relato atacado. Y que sea trascendente al recurso.

En tal sentido, ni la documental que cita es fehaciente, pues consiste en su propia declaración a efectos de IRPF o la mera contabilidad del ejercicio de 2016. Que inalterado el relato restante, lo que no evidencia es error en la recurrida cuando se considera que no hay actividad profesional alguna de la actora durante años en que ha estado en sucesivos periodos de IT desde septiembre de 2013. Siendo sus únicos ingresos los procedentes de la prestación y los gastos los derivados de cotizaciones al RETA o meros gastos de gestoría.

Y, lo que no es posible concluir de esta documental, es que tal actividad realmente haya sido prestada por la actora, o que implique pérdidas del importe que cita. Que no es equivalente a que presente un rendimiento negativo a efectos fiscales. Ni que ello sea equivalente al cese de actividad, protegido con la prestación aquí solicitada. Como luego se verá en el motivo del recurso destinado a la denuncia de infracción de normas.

Por lo tanto, no es atendible la revisión propuesta.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la vulneración de la recurrida de lo establecido en el artículo 331 de la Ley General de la Seguridad Social. Admitiendo probado que ha sufrido diversos procesos de IT desde 2013, y debe mantener el alta como autónomo en tal circunstancia. Salvo que, otro empleado, se haga cargo del establecimiento. Lo que aquí no ha sucedido, siendo incompatible la prestación citada de IT con realizar trabajo por cuenta propia. Es por lo que considera que debe retrotraerse el periodo computable a las pérdidas existentes en momentos en que sí se producía tal actividad económica. Aplicando de forma humanizadora y flexible, según doctrina jurisprudencial, la doctrina del paréntesis. Por lo que partiendo de los ingresos en años sin bajas o cuando eran de corta duración (años 2008 y 2009), tenía beneficios de 5.553,31 €, y unos gastos de 4.320,42 €. Considera que, con la declaración de la renta del año 2016, justificaría unas pérdidas de 4.597,44 €, suficientes a la prestación solicitada.

Cesando en su actividad el día 31-10-2017, dándose de baja en autónomos dentro de los requisitos del art. 333 LGSS, que es el cese del ejercicio de actividad, por las citadas pérdidas. Considerando no oponible la situación de cese de actividad que da origen a la prestación reclamada, la situación preexistente de IT.

Ahora bien, reiterar que en lo esencial, es inalterado el relato de la instancia. En el que se parte de la situación de la actora en que desde septiembre de 2013, hasta la fecha en que ha sido baja como autónoma, no ha realizado actividad profesional. Estando en situación prácticamente continuada de IT, percibiendo prestación y sin que los escasos días (unos 50), tampoco justifique trabajo efectivo; y, por tanto, ni ingresos ni pérdidas profesionales.

Regulando, expresamente, la situación legal de cese de actividad para el RETA, el artículo 331 LGSS/2015, que da lugar a la prestación solicitada. Entre otros supuestos, por lo que aquí interesa en su núm.

1.a) por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Igualmente, dispone que se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/ 2003, de 9 de julio, Concursal.

O, en su apartado b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional.

Y, en su apartado 2, que en ningún caso se considerará en situación legal de cese de actividad: a) aquellos que cesen o interrumpan voluntariamente su actividad, salvo en el supuesto previsto en el artículo 333.1.b) (por incumplimiento contractual grave del cliente, debidamente acreditado).

No siendo por tanto suficiente, con acreditar que ha sido baja en su afiliación. Sino que deben concurrir alguna de las circunstancias expresamente reguladas que dan lugar al nacimiento de la prestación solicitada o asimiladas. Y, siendo requisito necesario para que concurra la causa económica que invoca la actora, la existencia de pérdidas y en la cuantificación expresada en la norma, concurrente al momento del cese. Que no constan. No está en situación legal de desempleo.

Sin que aquí sea analizable el importe de las pérdidas que pretende, que la recurrida niega se deban a actividad económica alguna que no realiza desde septiembre de 2013 (solo acredita abono de cotizaciones a seguridad social y gastos de gestoría). Ni tampoco concurre fuerza mayor, sino enfermedad debidamente protegida por las respectivas situaciones según los requisitos de cada una de ellas, de incapacidad temporal o permanente. Pero no del cese de actividad que da lugar a la prestación que reclama. Ya que, por tal debe entenderse una fuerza superior a todo control, ajena al trabajador autónomo, debida a acontecimientos extraordinarios que no hayan podido preverse o que previstos no hubiesen podido evitarse. Y, la enfermedad del autónomo, ni es algo extraordinario; y, tiene su propia previsión y protección por las prestaciones como la IT que ha percibido durante años.

Ni se dan los requisitos o condicionantes que exige la doctrina jurisprudencial relativa a la flexibilización en el cumplimiento de determinados requisitos para el devengo de otras prestaciones (viudedad, jubilación, incapacidad, desempleo contributivo), cuando ( STS/4ª de 4-4-2011 rec. 2129/2010, entre otras), esa concepción de la 'teoría humanizadora y del paréntesis' se reitera, en supuestos desde la perspectiva del cumplimiento de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama..., cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado'; o, en otros supuestos la situación de alta o asimilado justificada por motivos de enfermedad grave que justifica la falta de inscripción ( STS/4ª de 23-10-2018, rec.

3599/2016). Doctrina que siempre precisa que se acredite una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.

Pero aquí, la prestación reclamada por cese de actividad, no se regula de esa forma el acceso a la prestación solicitada (vinculado a cotizaciones determinadas y estar inscrito como demandante de empleo).

Ni tiene por finalidad justificar apartamientos momentáneos dentro de 'largas vidas laborales' para justificar determinados requisito que eviten la efectividad de las cotizaciones realizadas y justificados por concurrencia de supuestos determinados que o bien justifican que no hay voluntad de apartarse del ámbito del empleo retribuido o la falta de cumplimiento por dolencias graves de atender las exigencias legales que dan acceso a la prestación cuestionada.

En el supuesto ahora examinado la aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente consignada impide la aplicación de la 'doctrina del paréntesis' ya que, ni es la vida laboral completa de la trabajadora autónoma lo analizable. Ni constan circunstancias ajenas a la propia enfermedad que tiene su propia y particular protección en el sistema de seguridad social, que acrediten las circunstancias que legalmente se exigen para el devengo de la prestación reclamada, por cese en la actividad.

En efecto, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia, no acreditando la actora, sin actividad profesional y en consecuencias tampoco, pérdidas económicas computables, en el año anterior al cese. En atención a la norma aplicable a la fecha causante de la prestación solicitada, en octubre de 2017, no es posible su reconocimiento.

En este sentido se pronuncian TSJ como los referidos en la recurrida, y en igual sentido esta sala en nuestra sentencia de fecha 19-2-2016 (rec. 1002/2015); y, STSJ de Asturias Social de fecha 24-5-2016 (rec. 836/2016), que rechaza el cómputo de prestación de IT como ingresos o pérdidas del autónomo para el cumplimiento de la situación que precisa de cese en la actividad pues, la prestación de IT, es precisamente una renta sustitutiva del ejercicio de actividad económica. Siendo lo exigido en la ley 'perdidas' y en una cuantía y periodo determinados, no la incapacidad de su ejercicio por enfermedad temporal o permanente.

Conforme a lo dispuesto en el mencionado precepto art. 331.1.a) LGSS que es de aplicación, solo se encuentran en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

Entre las que no figura, el cese por la voluntad del autónomo que expresamente se excluye en el citado precepto; ni cuando sea debido a causa de enfermedad transitoria ni permanente. Sino cuando acredite, entre otros supuestos ajenos a lo aquí debatido, 'pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10%'. Sin que sea computable lo percibido en concepto de prestación de seguridad social ni gastos relativos a las cotizaciones a seguridad social, a ello relativas u otros gastos de gestoría no imputables a la actividad económica desempeñada. Que no ha realizado la demandante desde hace años.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida, que no incurren en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª María Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 15 de junio de 2018 (Proceso 25/18), en virtud de demanda formulada por la recurrente frente a Mutua Montañesa, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0631 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0631 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.