Sentencia Social Nº 863/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000039/2019
NIG: 3803844420170003251
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000863/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000447/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Roberto ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: PÉREZ Y CAIRÓS, SA; Abogado: MARIA JOSE MARTEL DORTA
Recurrido: MUTUA ASEPEYO; Abogado: AGUSTIN HERNÁNDEZ NAVEIRAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000039/2019, interpuesto por D./Dña. Roberto , frente a Sentencia
000364/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000447/2017-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Roberto , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PÉREZ Y CAIRÓS, SA y MUTUA ASEPEYO y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22/10/2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Roberto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1963, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 y tiene la categoría profesional de conductor de autobús (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Tras situación de incapacidad temporal, por resolución del INSS de 16 de mayo de 2016, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1.206,87 euros, siendo el porcentaje de la pensión el 55% y con el siguiente cuadro clínico residual: 'Rotura completa del tendón supraespinoso e infraespinoso del hombro derecho. Limitación de balance articular de hombro derecho (dominante). Desestimado el tratamiento quirúrgico por alto riesgo por patología de base'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para tareas de sobrecarga del miembro derecho, elevación del mismo por encima de la horizontal o que precisen movilidad amplia del mismo'. Dicha Incapacidad Permanente Total podrá ser revisada a partir del 5 de abril de 2018.



TERCERO.- Instada revisión de grado por la actor por presunta agravación, se dicta resolución desestimatoria el 15 de noviembre de 2016. Se le informa que no se ha alcanzado el plazo de revisión que se indica en la resolución del reconocimiento de la prestación de incapacidad.



CUARTO.- El actor presentó reclamación previa contra la resolución de 15 de noviembre de 2016, que fue desestimada en base a los siguientes hechos:que no se ha alcanzado el plazo de revisión que se indica en la resolución del reconocimiento de la prestación de incapacidad.



QUINTO.- La base reguladora del demandante asciende al importe de1.206,87 euros mensuales.



SEXTO.- Actualmente, el actor padece secuelas derivadas de la tendinopatía sufrida en hombro derecho, así como las secuelas derivadas de las fracturas y trastornos presentados en columna vertebral y las derivadas de la intervención quirúrgica que se le practicó.

El actor presenta limitaciones orgánicas y funcionales que afectarían una limitación de la movilidad y una pérdida de fuerza significativa que afecta a extremidades superiores e inferiores. Asimismo, presenta limitación de la movilidad de la columna con dolor en región lumbar que se agudiza con los esfuerzos físicos y la sobrecarga de la misma.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Don Roberto , asistido por el graduado social Don Julián González Álvarez frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistidos por el letrado de sus servicios jurídicos, la Mutua Asepeyo asistida por el letrado Don Agustín Hernández Naveiras y contra la empresa 'Perez y Cairos SA' asistida por la letrada María José Martel Dorta y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 15 de noviembre de 2016 y la confirmatoria posterior y, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Roberto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 1/7/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Roberto , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 22 de octubre de 2018 que desestima su demanda; lo hace al amparo del artículo 193 letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por considerar infringidos los artículos 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (actual 194.5 de la Disposición Transitoria Vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social) y jurisprudencia que cita. Solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, revoque la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a derecho, declarando a don Roberto afecto de una incapacidad permanente en el grado de Absoluta para toda profesión u oficio.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social no impugnaron el recurso del actor.

La Mutua ASEPEYO impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



CUARTO.- Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: Don Roberto fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobús. Presentaba rotura completa del tendón supraespinoso e infraespinoso del hombro derecho. Limitación del balance articular de hombro derecho (dominante). Desestimado el tratamiento quirúrgico por alto riesgo por patología de base. Limitación para tareas de sobrecarga del miembro derecho, elevación del mismo por encima de la horizontal o que precisen movilidad amplia del mismo. Revisión a partir del 5 de abril de 2018.

Padece secuelas derivadas de la tendinopatía sufrida en hombro derecho, así como secuelas derivadas de las facturas y trastornos presentados en columna vertebral y las derivadas de la intervención quirúrgica que se le practicó. Presenta limitaciones orgánicas y funcionales que afectarían una limitación de la movilidad y una pérdida de fuerza significativa que afecta a extremidades superiores e inferiores. Asimismo presenta limitación de la movilidad de la columna con dolor en región lumbar que se agudiza con los esfuerzos físicos y la sobrecarga de la misma.

La sentencia entiende que el actor insta la revisión por agravación, sin que concurra la misma y sin que haya trascurrido el plazo para la revisión.

Frente a la misma se alza el actor, sin modificar hechos probados, por entender que concurre la agravación instada.

En el recurso se hace referencia a hechos e informes que no obran en hechos probados y que no se introducen vía revisión fáctica conforme al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que esta Sala no los puede tener en cuenta, debiendo partir de la situación clínica descrita en los hechos probados de la sentencia.

Afirma que el hecho de que se trate de una patología degenerativa ya implica agravación de los problemas que presentaba cuando se le reconoció la incapacidad permanente en mayo 2016, afirmación con la que no puede estar conforme esta Sala. La agravación de una patología degenerativa se constata con un aumento de la sintomatología y limitaciones que la misma provoca, siendo que toda patología no tiene una evolución cronológica similar en todos los pacientes. La situación de incapacidad permanente debe apreciarse en el momento de la instar la revisión y atendiendo no a su posible evolución futura, sino a las limitaciones que para el desarrollo de una profesión u oficio, provoca en ese momento.

El actor en mayo de 2016 presentaba limitación de sobrecarga del miembro derecho, elevación del mismo por encima de la horizontal o que precisen de movilidad amplia del mismo. En fecha de la sentencia, octubre de 2018 se aprecia una agravación, por cuanto las limitaciones afectan a las extremidades superiores e inferiores y ya no sólo al brazo derecho, con problemas de movilidad de la columna. Ahora bien, del hecho probado sexto, aunque se infiere una agravación, no puede extraerse las conclusiones del recurso, esto es, que el actor no tenga movilidad para acudir a un trabajo sedentario o liviano. El actor no puede realizar esfuerzos físicos y de sobrecarga, lo que no impide desarrollar un trabajo sedentario y liviano. Sobre la imposibilidad para llegar al trabajo, no existen hechos probados suficientes que así lo acrediten, se habla de una limitación de movilidad sin que conste su alcance en orden a valorar en esta sentencia si esta o no impedido para el traslado a un centro de trabajo, hechos que debieron ser introducidos en revisión fáctica conforme al artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 200.2. de la Ley General de la Seguridad Social establece que Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

Al actor se le reconoce la incapacidad permanente total en fecha 16 de mayo de 2016 y se fija la fecha de revisión el 5 de abril de 2018. Insta la revisión el 15 de noviembre de 2016 y se le informa que no ha alzando el plazo de revisión.

La resolución del INSS, por tanto, es plenamente ajustada a derecho, por cuanto hasta el 5 de abril de 2018 no podía instar la revisión, siendo vinculante tal plazo.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Roberto contra la Sentencia 000364/2018 de 22 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.