Sentencia SOCIAL Nº 863/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2022 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0132681

Procedimiento Recurso de Suplicación 735/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 12/2022

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 735/22

Sentencia número: 863/22

G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a siete de octubre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 735/22 formalizado por D. Héctor contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, en sus autos número 12/22, seguidos a instancia de D. Héctor contra AKI MADRID AUTOMOCION SL sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - El demandante D. Héctor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada mediante contrato de trabajo con antigüedad reconocida de 1.1.1998 con categoría de subdirector (incontrovertido), con un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas de 2.859,32 (nómina 10 meses anteriores aportadas). En la cláusula adicional primera del contrato de trabajo, consta que el trabajador se compromete a utilizar el correo electrónico, así como el sistema informático de la compañía para acceder a redes públicas como internet solo y exclusivamente para temas y/o cuestiones directamente relacionadas con los cometidos de su puesto de trabajo y su actividad, por lo que se le prohíbe expresamente el acceso a los mismos para fines privados, tanto en horario laboral como fuera de él, salvo que medie autorización expresa de la dirección de la compañía. A los efectos de lo previsto en el párrafo anterior, se entiende por correo electrónico tanto el interno, entre terminales de la red corporativa, como el externo, dirigidos a provenientes de otras redes públicas o privadas y, específicamente internet (aportado como doc. 1 por la demandada).

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 2/12/2021, con fecha de efectos de ese mismo la entidad demandada le notifica al actor carta de despido que obra unido a las actuaciones y que se da íntegramente por reproducida, por concurrencia de actos de competencia desleal, al amparo del artículo 57 f en relación a 58 c del Convenio Colectiva de Sector de Industria, Servicios e instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid en relación a los artículos 54 y 55 ET.

TERCERO. - Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Servicios e Instalaciones de Metal de la Comunidad de Madrid (incontrovertido).

CUARTO. - El demandante puede ofrecer flotas a grandes compañías que son sus clientes de la mara d ela mercatil que es Kia (interrogatorio y testfical).

QUINTO. - El objeto de la pericia ha sido la verificación de la autenticidad de los correos electrónicos y concluye que no se aprecian alteraciones que puedan haber afectado a la veracidad de los mensajes descritos y se adjuntan en formato digital. Se reproducen los siguientes: Correo electrónico enviado por el demandante de fecha 8/10/2021 en que consta como documento anexo dos archivos PDF del vehículo Mazda 3 (página 27 del informe pericial). Correo electrónico enviado por el demandante el 10/11/2021 en el que consta: buenas tardes Luis, perdona el retraso pero me lo habías mandado a mí y me había entrado en spam te mando la opción del Arona para que la tengas tal y como habíamos quedado (pág. 15 del informe pericial). Correo electrónico enviado por el demandante el 16 de noviembre de 2022 en el que consta un archivo PDF oferta Living Plan Hyundai Bayón (pág. 21 del informe pericial). En correo electrónico enviado por el demandante de fecha 19 de noviembre de 2021 consta en la oferta del Kupra Formentor y oferta de Volkswagen Tiguan ( página 40 del informe pericial).

SEXTO. - Como consecuenica de la subrogación empresarial, en marzo 2021 la demandada -empresa entrante- modificó el variable consensuadamente con el demandante. En la retribución fija la introdujeron por todos los conceptos de nómina que tenía en anterior empresa. Y respecto al variable estableció por consenso en consideración a los parámetros de ventas propios a empresa, rentig propio de empresa del, rentig de vehículos a particulares y visitas a empresa (testifical).

SÉPTIMO. - La marca Kia dio una bonificación o premio al demandante que es el responsable de flota por ser de los primeros concesionarios en un ranking. Concedido, la mercantil demandada comprobó que las ventas personales del demandante habían sido un tercio más bajo que en 2021, por lo que no se alcanzaba el objetivo real del premio y entonces la empresa decidó que por este motivo debían rechazarlo (testifical).

OCTAVO. - En la mercantil hay una reunión los lunes y otra más los viernes de tipo informativo en que participan unos 6 o 7 empleados. En noviembre causó baja en la empresa un responsable de postventas y reconfiguran por este motivo los empleados que deberían concurrir para que informaran adecuadamente. Antes de esto se convocaba al responsable de Admsintracion, responsable de ventas, responsable de ocasión, responsable de flotas (demandante), responsable de post venta, marketing, contabilidad y gerente. Como consecuencia de la salida del responsable de postventa consideraron adecuado que concurriese a esta reunión el jefe de taller de Príncipe de Vergara y el jefe de taller de Santa Leonor porque son los que tenían los datos de postventas, y de ventas, y consideraron que era innecesario por esto que concurriese el demandante (testifical).

NOVENO. - No consta que el trabajador haya ostentado la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

DÉCIMO. - El actor presentó demanda de acto de conciliación ante el SMAC con el resultado que obra en autos. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Héctor frente a AKI MADRID AUTOMOCION SL, debo declarar y declaro procedente el despido del actor convalidando la extinción que con aquel se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación y en consecuencia absuelve a la empresa demandada de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de junio de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se señaló el día 5 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó su demanda, tendente a la declaración de nulidad o improcedencia del despido disciplinario que produjo efectos de 2-12-21, si bien ahora en el recurso solamente peticiona la calificación de la decisión extintiva como improcedente.

SEGUNDO.- El recurso se estructura en cinco motivos, los cuatro primeros destinados a la revisión fáctica, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, y el último al amparo del apartado c) de ese mismo precepto procesal.

El primer motivo interesa la revisión del hecho probado primero, párrafo primero, que dice así:

'El demandante D. Héctor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada mediante contrato de trabajo con antigüedad reconocida de 1.1.1998 con categoría de subdirector (incontrovertido), con un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas de 2.859,32 (nómina 10 meses anteriores aportadas)'.

Propone esta redacción alternativa:

'El demandante D. Héctor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada mediante contrato de trabajo con antigüedad reconocida de 1.1.1998 con categoría de subdirector (incontrovertido), con un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas de 3.382,79(nómina 10 meses anteriores aportadas).'

La citada modificación se propone 'en virtud de la prueba documental obrante en los autos', dado, y a su juicio, que se ha producido un error aritmético del Juzgador a quo.

Según el recurrente estos son los importes de las nóminas aportadas de enero a octubre:

ENERO 1639,32

FEBRERO 1639,32

MARZO 3534,17

ABRIL 3701,13

MAYO 2630,13

JUNIO 3285,13

JULIO 2826,13

AGOSTO 2612,13

SEPTIEMBRE 2228,13

OCTUBRE 3522,13

Añade que, a partir del mes de abril, se tiene una prorrata de pagas extras de 325.19 euros y que los meses de enero y febrero el trabajador estaba en ERTE parcial al 50%, y en el mes de marzo al 70%. Por todo ello, la suma de las nóminas, más la prorrata, y en su opinión, hace un total de 33.827,94 euros brutos, que divididos entre los 10 meses hacen un mensual de 3.382,79 euros brutos.

Este primer motivo se rechaza, no ya solo por no identificar con precisión y concreción los folios unidos a los autos en que se ampara, sino porque más adelante no desarrolla en paralelo, articulando el pertinente motivo por el apartado c) del art. 193 LRLS, la denuncia de norma sustantiva o jurisprudencia alguna conectada al cálculo de salario del que se ha de partir, aparte de que, atendiendo a las mismas nóminas a las que alude la parte recurrente, y que figuran como documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, y en las que ya se encuentran prorrateadas las pagas extraordinarias, efectuado el correspondiente cálculo por la Sala, se obtiene un total de 27.607,72 euros, lejos de los 33.827,94 euros propuestos por la parte recurrente.

TERCERO.- El segundo motivo interesa, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, pero sin identificar el número de folio o folios de los obrantes en las actuaciones, se adicione al hecho probado primero in fine este texto:

'La empresa redirecciona el anterior correo electrónico del trabajador, sjc@m-automocion.com, al nuevo sjc@akimadrid.es.

Claudica el motivo, por cuanto no explicita y concreta las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, indicando de modo claro y preciso su identificación en los autos, que permita sin duda alguna a las partes y al órgano judicial superior su localización, únicos medios de prueba que son legalmente hábiles a estos efectos de Suplicación.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, documental y pericial, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

CUARTO.- El tercer motivo interesa revisar el hecho probado cuarto, que dice:

'El demandante puede ofrecer flotas a grandes compañías que son sus clientes de la marca de la mercantil que es Kia (interrogatorio y testifical).'

Propone este texto alternativo:

'El demandante puede ofrecer flotas a grandes compañías que son sus clientes de la marca KIA, y de otras marcas por contratos de renting (interrogatorio y testifical).'

Pero soporta la revisión en la prueba documental obrante en autos, sin designar ni identificarla por remisión al número de folio o folios unidos a las actuaciones, sin que la prueba testifical ni de interrogatorio sean hábiles para solicitar la revisión, por lo que por las mismas razones que los motivos precedentes viene abocado al fracaso.

QUINTO.- El cuarto motivo interesa revisar el hecho probado séptimo, que dice:

(Sic) 'La marca Kia dio una bonificación o premio al demandante que es el responsable de flota por ser de los primeros concesionarios en un ranking. Concedido, la mercantil demandada comprobó que las ventas personales del demandante habían sido un tercio más bajo que en 2021, por lo que no se alcanzaba el objetivo real del premio y entonces la empresa decidó que por este motivo debían rechazarlo (testifical)'.

Propone este texto:

'La marca KIA dio una bonificación o premio al demandante que es el responsable de flota por ser de los primeros concesionarios en un ranking. Concedido, la mercantil demandada no permitió al demandante disfrutarlo.'

La redacción alternativa se propone en 'virtud de la prueba documental obrante en los autos', pero una vez más incurre en el defecto de no identificarla, además de que no desarrolla más adelante el pertinente motivo por el apartado c) del art. 193 LRJS, a fin de poder deducir la incidencia de tal modificación en el cálculo del salario e indemnización, decayendo el motivo.

SEXTO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia infracción efecto por aplicación indebida de los artículos 57 f) en relación al 58) del Convenio Colectivo de Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, y de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene, en esencia, después de realizar el correspondiente excurso legal y jurisprudencial de la competencia desleal como causa que justifica el despido, no concurren en el presente caso los presupuestos necesarios, aparte de que no se ha acreditado que haya actuado con dolo, y sí todo lo contrario, ya que en caso de querer faltar a la empresa, o perjudicarla, no utilizaría el mail que la empresa le ha proporcionado, no siendo su conducta tan grave y culpable como para ser merecedora de la sanción máxima de despido.

Al recurso se ha opuesto la empresa haciendo valer el trabajador obró al margen del consentimiento y conocimiento de su empleador, con el más que evidente perjuicio económico que aquello podía conllevar para su empleadora, al comercializar vehículos de marcas de la competencia directa de KIA, por lo que el despido resulta procedente.

SEPTIMO.-Situado el debate en los términos expuestos comenzaremos por recordar los datos relevantes que han devenido firmes para, a su vista, dar respuesta a la cuestión controvertida de si concurren o no los presupuestos legales para subsumir la conducta del trabajador dentro del concepto de concurrencia desleal que habilite a la empresa para despedirle disciplinariamente.

Y lo que ha quedado probado en las actuaciones es que el actor, el cual ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada mediante contrato de trabajo con antigüedad reconocida de 1.1.1998, categoría de subdirector, con un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas de 2.859,32 (nómina 10 meses anteriores aportadas), suscribió mediante una cláusula adicional ordenada como primera incorporada a su contrato de trabajo el compromiso de utilizar el correo electrónico, así como el sistema informático de la compañía para acceder a redes públicas como internet, solo y exclusivamente para temas y/o cuestiones directamente relacionadas con los cometidos de su puesto de trabajo y su actividad, por lo que se le prohibía expresamente el acceso a los mismos para fines privados, tanto en horario laboral como fuera de él, salvo que medie autorización expresa de la dirección de la compañía. A estos efectos se entiende por correo electrónico tanto el interno, entre terminales de la red corporativa, como el externo, dirigidos a provenientes de otras redes públicas o privadas y, específicamente internet. Pues bien, y pese a que el demandante estaba autorizado en el cometido de sus funciones a ofrecer flotas a grandes compañías que son sus clientes de la marca de la mercantil demandada, que es Kia, consta debidamente acreditado a través de la prueba pericial practicada el demandante envió diversos emails entre los meses de octubre y noviembre de 2021 a varios clientes comercializando productos y vehículos correspondientes a otras marcas diferentes a la de Kia que se reseñan en la carta de despido y recoge el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que aquí damos por reproducido.

Partiendo de las premisas que anteceden la Juez de instancia considera existe justa causa para despedir al trabajador razonando como sigue:

'Vistas las posiciones de las partes, la demandada ha acreditado con suficiencia los hechos de la carta de despido, y son subsumibles en conductas de competencia desleal, al amparo del artículo 57 f en relación a 58 c del Convenio Colectiva de Sector de Industria , Servicios e instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid en relación a los artículos 54 y 55 ET . Pero es que los hechos de la carta de despido están además rotundamente acreditados en el informe pericial que verifica la autenticidad de los correos electrónicos conforme a hechos probados, en número suficiente para acreditar la competencia desleal en que incurrió el trabajador y que motivó su despido. Signifíquese que era precisamente la mercantil demandada la que tenía la carga de probar la veracidad de los hechos de la carta de despido. Por ello el deber de mutua lealtad entre empresario y trabajador como una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, resultó quebrantado por el trabajador. Pudiendo concluirse que la conducta de trabajador demandante es plenamente subsumible en los artículos 57 f en relación a 58 c del Convenio Colectiva de Sector de Industria , Servicios e instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid en relación a los artículos 54 y 55 ET '.

OCTAVO.-La legislación laboral no prohíbe la concurrencia del trabajador con su empresario, sino solamente la concurrencia desleal [ art. 5 d) y 21 ET]. Sin embargo, se puede pactar en el contrato una prohibición más amplia, incluso hasta la plena dedicación, lo que siempre exige una compensación económica expresa en los términos que al efecto se convengan. Cuando no existe pacto de plena dedicación solo está prohibido el trabajo en otras actividades que suponga concurrencia desleal, pero no todo tipo de trabajo, porque, salvo que se haya pactado en el contrato una plena dedicación estricta, ello no llega a suponer la prohibición del pluriempleo.

Los tribunales laborales sistemáticamente han optado por declarar ilícita la concurrencia del trabajador con su empresa, a pesar de que no exista pacto contractual remunerado que amplíe la prohibición legal, calificando siempre la misma como concurrencia desleal por el mero hecho de existir, que se desarrolle dentro del mismo plano en que efectúe las suyas la empresa principal, por incidir en un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes. Solamente cuando la actividad del trabajador no implica concurrencia en el mismo mercado con la empresa se declara injustificado el despido, y ello siempre que no se haya pactado la plena dedicación.

Se ha implantado una prohibición sistemática de concurrencia del trabajador con su empresario en el mismo mercado y se ha dicho que, con carácter general, la concurrencia deviene desleal, y por ello ilícita, cuando la actividad realizada al margen de la empresa concurra o compita con esta, salvo que medie autorización; la prohibición solamente se refiere a la concurrencia desleal, es decir, para dilucidar si hay o no concurrencia desleal es determinante el objeto productivo al que se dedica la empresa para la que se trabaja y el de la competidora, así como la posibilidad de que los conocimientos y experiencia adquiridos por el trabajador en la empresa de la que depende laboralmente sean aplicados en su negocio, exista o no perjuicio económico real para la misma ( STSJ Madrid 20-6-11, nº 448/2011, Sección Sexta, rec. 2677/2011). Sin que quepa admitir que por el hecho de que no conste prohibición expresa de la empresa a que el actor desempeñe actividad negocial de análogo objeto que el de su empleadora haya de considerarse lícita la misma. Trabajar en la misma actividad es motivo suficiente para convalidar el despido procedente si no se cuenta con autorización para ello o existe tolerancia empresarial.

NOVENO.- Tal como ha recordado recientemente la STS de 12 de diciembre de 2021, Rcud. 1090/2019, es constante la jurisprudencia que define la concurrencia desleal como 'la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una.' En definitiva, han de tratarse de actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes.

DÉCIMO.-A tenor del artículo 57. f) del Convenio Colectivo de Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid se tipifica como falta muy grave la realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa, lo que resulta sancionable con el despido.

El hecho de que el actor haya actuado desde la dirección de correo electrónico puesto a su disposición por la empresa comercializando otros productos y marcas ajenos a los de KIA, no quiere decir que lo haya sido con conocimiento de esta, o sin ocultación hacia ella, al no mediar autorización expresa de la Dirección de la Compañía, tal como se pactó en la cláusula primera adicional al contrato de trabajo (folio 132 de autos), habiendo utilizado para fines ajenos a los que son propios de su puesto de trabajo los medios de la empresa y en competencia desleal hacía esta, incidiendo en un mismo mercado y sobre un mismo círculo de clientes, produciendo, al menos, un perjuicio potencial a la empresa. Es con motivo de la monitorización, control y revisión de los emails, autorizada por el trabajador en su contrato de trabajo, cuando la mercantil demandada conoce esa competencia desleal que en ningún momento toleró ni consintió.

En suma, el actor obró al margen del consentimiento y conocimiento de su empleador, con el más que evidente perjuicio económico que aquello podía conllevar para la demandada, al comercializar vehículos de marcas de la competencia directa de KIA. Además, y con respecto al dolo y culpabilidad a los que se refiere el recurrente, resulta a todas luces evidente era conocedor de que la actividad desarrollada era concurrente con la contratada con el empleador, pues era el trabajador quien directamente comercializaba los coches de las otras marcas a potenciales clientes, como se acredita con los e-mails incluidos en el Informe Pericial aportado al ramo de prueba de la empresa.

Por lo demás, y en contra de lo afirmado por el recurrente, nada consta a cerca de que la empresa intentara por todos los medios conseguir que dimitiera voluntariamente de su puesto de trabajo, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada.

Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Héctor contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, en sus autos número 12/22, seguidos a instancia de D. Héctor contra AKI MADRID AUTOMOCION SL sobre despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0735-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0735-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.