Sentencia Social Nº 8634/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2005 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0036941

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 10 de diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8634/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 2 de junio de 2006 dictada en el procedimiento nº 879/2005 y siendo recurridos Hebron S.A., la Tesorería Gral. Seguridad Social, -FREMAP- y Jorge . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.12.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Hebron SA, en cuanto dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Jorge , y desestimándola totalmente, en cuanto dirigida contra Fremap,

a) debo acordar y acuerdo la revocación total de las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 3.5.04 y el 26.10.05, en el expediente de que trae causa esta sentencia.

b) debo condenar y condeno a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Jorge a estar y pasar por esta declaración

c) debo absolver y absuelvo a Fremap de cuantas peticiones se formulan contra ella en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El 6.12.03, Jorge , nacido el 25.5.70, trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, en la actividad de fabricación de productos químicos, con la categoría profesional de "grupo 3/fabricación" y antigüedad desde 10.7.89, en el centro de trabajo que la empresa posee en La Llagosta, avenida de L'Estació 61. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con Fremap.

2°.- En la empresa demandante hay un grupo de trabajadores destinados a tareas de mantenimiento. El Sr. Jorge no formaba parte de dicho grupo.

3°- Durante los días 24, 25 y 26 de noviembre de 2003 operarios de la empresa demandante realizaron trabajos de mantenimiento i un grupo de frío que está instalado en el tejado de la nave en la que está ubicado el centro de trabajo. El tejado está formado por placas de uralita y. poliéster. El grupo de frío está integrado por una serie de ventiladores situados sobre una plataforma que mide 3 x 3 metros, con suelo de rejilla y barandillas que rodean su perímetro. La plataforma está sujeta al tejado por vigas metálicas. Uno de los trabajos realizados en los indicados días de noviembre consistió en pintar las vigas con brocha. Hay partes de dichas vigas que, por su forma y posición, no pueden ser pintadas desde la plataforma, sino que hay que situarse debajo de las mismas para poderlas pintar correctamente. El trabajo fue planificado previamente y, para su realización, se instalaron pasarelas y plataformas de trabajo rodeando el grupo de frío. Además, la empresa proporcionó a los trabajadores cinturones de seguridad.

4º.- El 6.12.03, estaba previsto que se realizasen trabajos dr mantenimiento en una sección del centro de trabajo denominada "secadero". Para la realización de dichas operaciones, la empresa destino a dos trabajadores del departamento de mantenimiento y a otros dos de fabricación. Estos debían encargarse de pintar. Eran el Sr. Jorge y Gerardo .

5°.- Dado que la actuación de los Sres. Jorge y Gerardo en el secadero no podía Ilevarse a cabo hasta que los dos trabajadores de mantenimiento finalizasen una serie de tareas, el encargado, Abelardo , ordenó a aquéllos que, mientras tanto, diesen una mano de pintura con pistola a las vigas de la plataforma del grupo de frío. Para ello, el Sr. Abelardo les entregó guantes, mascarillas, gafas, además de las correspondientes pistolas, compresores y pintura.

6°.- Alrededor de las 7,30 horas de la mañana del indicado 6.12.03, los Sres. Jorge y Gerardo empezaron a pintar con pistola las vigas descritas. A partir de este momento, sucedieron los siguientes hechos:

1) Sobre las 8,30 horas, acudió el Sr. Abelardo para ver cómo iba el trabajo y observó que los trabajadores estaban situados en una plataforma distinta de aquélla cuyas vigas se les había ordenado pintar. Ante ello, el Sr. Abelardo ordenó a los trabajadores que volvieran a la plataforma y se fue.

2) Alrededor de las 10,00 horas, acudió de nuevo el Sr. Abelardo . Una vez allí, el Sr. Jorge le planteo salir de la plataforma para poder pintar las vigas desde abajo, dado que, desde arriba, no se podía pintar la totalidad de las mismas. El Sr. Abelardo dijo al Sr. Jorge que no lo hiciera y se fue.

3) Una vez que el Sr. Abelardo se hubo marchado, el Sr. Jorge salió de la plataforma con la intención de pintar las vigas desde abajo, para lo que se puso de pie sobre el tejado. En aquel momento, una de las placas de uralita se hundió y el Sr. Jorge cayó al suelo de la nave, a unos cinco metros de altura.

7°.- El Sr. Jorge no había recibido formación ni información alguna sobre trabajos en alturas.

8°.- Como consecuencia del accidente descrito, el Sr. Jorge sufrió lesiones por las que estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.

9°- Los hechos descritos dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 142/04 del Juzgado de Instrucción n° cuatro de los de Mollet del Vallés. En ellas, fueron citados como imputados Roberto , representante legal de la empresa en España, el citado Sr. Abelardo y el técnico de prevención Gonzalo . Dicho proceso terminó mediante auto de 9.6.05 , en el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones porque ni el MinisteriO Fiscal ni el Sr. Jorge , formularon acusación. La representación letrada de este último había presentado un escrito en el que manifestaba que había llegado a un acuerdo indemnizatorio con la empresa y que consideraba que no había indicios de responsabilidad penal en ninguno de los imputados.

10°- Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al centro de trabajo el 10.12.03. Fruto de dicha visita y actuaciones complementarias, levantó acta de infracción contra la empresa el 18.3.04 y, mediante escrito presentado al INSS el 31.3.04, propuso la imposición de un recargo del 35% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo. El INSS incoó expediente y, mediante resolución de 3.5.04, acordó imponer el referido recargó del 35%.

Contra dicha resolución, el Sr. Jorge interpuso reclamación previa el 1.7.04, solicitando que se impusiese un recargo del 50%. Mediante resolución de 7.6.04, el INSS comunicó la suspensión dl procedimiento por causa penal pendiente. Mediante resolución de 26.10.04, acordó desestimar la reclamación previa del trabajador y también dijo, por error, que desestimaba la interpuesta por la empresa.

11°.- Contra la resolución de 26.10.04, formularon demanda la empresa y el trabajador. Ambas fueron acumuladas y su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social n° 33 de los de esta ciudad (autos 870/04 y acumulados). Cuando los autos ya estaban acumulados, el trabajador desistió de su demanda. Mediante sentencia dictada por dicho Juzgado el 9.5.05 , se acordó declarar la nulidad de la resolución de 26.10.04 y la retroacción de las actuaciones administrativas a fin de que la empresa pudiera interponer reclamación previa.

12°.- A la vista de lo anterior, la empresa presentó reclamación previa el 20.9.05, que fue totalmente desestimada mediante resolución de 26.10.05. Ello dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que esta sentencia dimana.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandante y la codemandada Mutua Fremap, no impugnándola el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la exclusiva vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alza en suplicación el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de instancia, en cuanto estimó la demanda de la empresa accionante, en impugnación de la resolución administrativa de 3 de mayo de 2004. Demanda que como petición principal (acogida en la instancia) solicitaba la exención del recargo impuesto. Resolución que imponía a dicha empresa un recargo del 35 por 100 en las prestaciones de la Seguridad causadas al trabajador codemandado originadas al mismo por el accidente de trabajo sufrido en 6 de diciembre de 2003. La sentencia de instancia refiere una antigüedad en la empresa, de 10 de julio de 1989; siendo su categoría profesional -en el momento del accidente- la de "Grupo 3/fabricación"-.

La Mutua Patronal también demandada, presentó escrito de impugnación. Cosa que no se comprende, pues sin duda no estaba legitimada al efecto; no sólo porque fue absuelta en la instancia, sino porque es indudable que el presente recurso no pide condena alguna de dicha colaboradora.

SEGUNDO.- Tampoco se comprende que la Entidad recurrente empiece su censura jurídica argumentando que tiene competencia al efecto de resolver sobre el posible recargo por infracción de medidas de seguridad, y citando determinados preceptos legales, por cierto, que también era citable el artículo 1º, uno, E) del R.D. 1300/1995 . Siendo así que ello era incuestionable; y no parece que las partes cuestionaran las facultades al efecto, de la Entidad recurrente.

Y por cierto; tampoco se cuestiona la legitimación de la recurrente, para interponer el presente recurso de suplicación; legitimación que esta Sala de suplicación tuvo ocasión de afirmar, en la sentencia de 17 de octubre de 2003, Rec. 8681/2002 , y en la de 11 de noviembre de 2004, Rec. 8659/2003 .

TERCERO.- Entrando a examinar los restantes aspectos de la censura jurídica del recurso, se alegan infringidos por el fallo de instancia, además del básico artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , determinados preceptos de la Ley de 8 de noviembre de 1995 , de prevención de riesgos laborales (artículos 14, uno y 17, apdos 1 y 2 ), y de los Reales Decretos 773/1997, y 1627/1997. Aparte de la cita de los preceptivos legales de referencia la Entidad recurrente considera que la sentencia recurrida no ha desvirtuado las conclusiones de la correspondiente acta de la Inspección de Trabajo, por cuanto "se presupone su veracidad" . Y conviene ya hacer una referencia a la situación que describe la sentencia recurrida, en cuanto al modo de ocurrir el accidente sufrido por el trabajador demandado;

1) El encargado que se nombra encomendó al luego accidentado y a un compañero del mismo"...diesen una mano de pintura con pistola a las vigas (metálicas) de la plataforma del grupo de frio -para ello el referido encargado" les entregó guantes, mascarillas, gafas, además de las correspondientes pistolas, compresores y pintura; tarea que al parecer les fue encomendada a dichos operarios mientras esperaban a la realización de ciertos trabajos "de mantenimiento en cierta sección del centro de trabajo denominada "secadero"- trabajos a que se destinaban además de a los referidos operarios, a otros dos del "departamento de mantenimiento -"hechos" de cierto carácter anecdótico- (HH. PP. 4º y 5º).

2) Se refiere también en la sentencia de instancia el punto exacto donde estaba instalado dicho "grupo de frio"; en el tejado de la nave en la que estaba ubicado el centro de trabajo (HD. 3º). Tejado formado por placas de uralita y poliester. Dicho "grupo de frio" estaba integrado " por una serie de ventiladores situados sobre una plataforma que mide 3x3 metros, con suelo de rejilla y barandillas que rodean su perimetro". La plataforma está sujeta al tejado por vigas (metálicas, ya se dijo). En determinados días de noviembre anterior, "operarios de la empresa" realizaron trabajos consistentes "en pintar las vigas con brocha". Y se sigue describiendo que "hay partes de dichas vigas que por su forma y posición, no pueden ser pintadas desde "la plataforma", sino que hay que situarse debajo de las mismas para poderlas pintar correctamente" y "el trabajo fue planificado previamente y para su realización se instalaron pasarelas y plataformas "de trabajo", rodeando el "grupo de frio" -"además, la empresa proporcionó a los trabajadores cinturones de seguridad" .(HP. 3º).

3) El día de autos, a hora temprana, el accidentado y un compañero, empezaron a pintar (con pistola) las vigas de referencia, una hora después, acudió el encargado "y observó que los trabajadores estaban situados en una plataforma cuyas vigas se les había ordenado pintar". Ante ello el encargado "ordenó que volvieran a la plataforma y se fue". Hora y media después acudió de nuevo el encargado; el luego accidentado "le planteó salir de la plataforma para poder pintar las vigas desde abajo," dado que desde arriba, no se podía pintar la totalidad de las mismas recibiendo la respuesta de "que no lo hiciera y se fue". Es entonces cuando el accidentado (cuando se hubo marchado el encargado) "salió de la plataforma con la intención de pintar las vigas desde abajo, para lo que se puso de pie sobre el tejado... una de las placas de uralita se hundió, y dicho operario cayó al suelo de la nave, " a unos cinco metros de altura", sufriendo lesiones con efecto de incapacidad temporal (HP.6º).

4) Se reclama también que el accidentado "no había recibido formación ni información alguna sobre trabajos en alturas" (HP7º).

5) Se refiere la sentencia a ciertos datos de significación sin duda, puramente anecdótica; la tramitación de determinadas diligencias penales sobre los hechos de autos, que terminaron con sobreseimiento provisional. Diligencias en que fueron citados como imputados el "representante legal de la empresa, el aludido encargado y "el técnico de prevención". También que la asistencia letrada del accidentado y/o posible perjudicado, presentó un escrito en que manifestaba "que había llegado a un acuerdo indemnizatorio con la empresa y que consideraba que no había indicios de responsabilidad penal "en" ninguno de los imputados" (HP.9º)

Asimismo, que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa (HP. 10º).

Finalmente, que en un proceso anterior al de instancia, ex demandas de la empresa y del accidentado, recayó sentencia de 9 de mayo de 2005 , en que "se acordó" "declarar la nulidad de la resolución de 26.10.04 y la retroacción de las actuaciones administrativas a fin de que la empresa pudiere interponer reclamación previa".

CUARTO.- Hemos de hacer un recordatorio de la doctrina de la hoy Sala Cuarta del Tribunal Supremo, acerca de cuándo procede la imposición del recargo en cuestión, hoy artículo 123 de la LGSS. de 1994 , históricamente Ex. artículo 93 de la LGSS. de 1974 (aunque tal normativa tiene más remotos antecedentes legislativos). Ello en base a las siguientes consideraciones:

1º ) no parece que se pueda decir la última palabra sobre si en el recargo en cuestión se trate o no de una verdadera sanción. Hay una predominante dirección jurisprudencial en el sentido afirmativo: S. Sala 4º TS. de 11 de julio de 1997, Ex Cas. Unif. 719/1997 . Sentencia casacional recordada entre otras, en la S. de esta Sala de suplicación número 7941/2005, de 19 de octubre, Ex. Rec. 7739/2004 , FD. 3º.

2º) Pero también se ha dicho que "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo (deben) merecer un enjuiciamiento más riguroso tras la promulgación de la Ley... 31/1995 (Cas Unif. 4403/2000 ) -por cierto, modificada por ley 54/2003, de 12 de diciembre , demostrativa del interés del legislador en regular la materia (citada S. de suplicación 7941/2005 .

3º) Pero entendemos que queda en pie la necesidad de que conste una relación de causalidad entre la pretendida infracción de medidas de seguridad y el siniestro ocurrido, sentencia casacional de 11 de julio de 1997 (Cas. Unif. 719/1997 ). Recordada en la S. de esta Sala de suplicación número 4663/2004, Rec. 4900/2003. FE. 3º .

QUINTO.- En cierto modo hemos adelantado ya que nos acogemos la censura jurídica del recurso con el resultado de la desestimación de dicho acto de parte; 1º) A la vista de la expuesta doctrina jurisprudencial; y de la situación que enjuiciamos; respecto de la cual en que el juzgador rechaza el punto de vista de la Autoridad Inspectora, en cuanto imputa a la empresa demandante la infracción de normas atinentes a la protección del trabajador accidentado frente a los riesgos de caída y a la evaluación de los riesgos de la actividad. 2º) Vimos ya que la Entidad recurrente apela a la presunción de certeza de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Son un tanto escuetos los argumentos del recurso al efecto. Sin duda dichos argumentos hacen referencia a la Disposición Adicional 4ª, dos, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de T. y SS., reafirmada por el artículo 53, dos, del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Preceptos legales que atribuyen efecto de presunción "iuris tantum" a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de T. y SS. en las correspondientes actas de infracción y de liquidación. 3º) Pero: a) queda dicho que se trata de presunción "iuris tantum" que por tanto, admite prueba en contrario (artículo 385 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ). b) el Magistrado sentenciador aprecia en el caso la demostración de hechos contrarios a la presunción legal; cuales son que el accidentado en un momento dado se puso a pintar fuera de la plataforma, desobedeciendo las órdenes que le acababa de dar el encargado, y poniéndose encima del techo de uralita, que se hundió, sin dudar con su peso. Es decir, según una expuesta doctrina de la Sala cuarta del Tribunal Supremo, se ha de demostrar "una relación de causalidad entre la pretendida infracción de medidas de seguridad y el siniestro producido" citada sentencia casacional de 11 de julio de 1.997 .

Y no cabe duda de que la fragante desobediencia del accidentado, a órdenes o instrucciones del encargado, se constituye en causa del accidente ocasionado, que no puede evaluarse como simple imprudencia, que hubieran de prever la empresa o quien ejercía de responsable de la operación, según se deduce por demás de lo dispuesto " a contrario sensu", en el artículo 15,4, de la citada Ley 31/1995 , cuando establece que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Lo razonado conduce pues a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2006 dictada en el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona , en el procedimiento nº 879/2005, seguidos a instancia de HEBRON S.A. contra dicha recurrente, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP y D. Jorge ; y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.