Sentencia SOCIAL Nº 864/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 732/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº:RSU 732/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 20 MADRID
Autos de Origen: 882/2015
RECURRENTES: Dª. Jacinta Y D. Augusto
RECURRIDOS: FUNDACIÓN ASISPA UTE Y ASOCIACIÓN ASISPA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 864
En el recurso de suplicación nº 732/2017 interpuesto por el Letrado, D. RAMÓN RODRÍGUEZ DÍAZ en
nombre y representación de Dª. Jacinta y D. Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 20 de los de MADRID, de fecha TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 882/2015 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Jacinta Y D. Augusto contra FUNDACIÓN ASISPA UTE Y ASOCIACIÓN ASISPA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la parte actora, doña Jacinta y don Augusto , frente a la parte demandada, la entidad FUNDACIÓN ASISPA UTE y la entidad ASOCIACIÓN ASISPA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA PROCEDENCIA de ambos despidos, así como la convalidación de la extinción de los contratos de trabajo que produjo y, en su consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de los pronunciamientos en su contra formulados'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Jacinta viene trabajando para la empresa ASISPA-FUNDACIÓN ASISPA UTE - tras la subrogación realizada procedente de la empresa CLECE S.A.- con una antigüedad de 1 de octubre de 2008 mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido a jornada completa con la categoría de AUXILIAR DE SERVICIOS SOCIALES, percibiendo un salario mensual bruto de 1.210,96€ incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas -folios 288 a 296, 319, 324, 328 a 339 autos-.



SEGUNDO.- Don Augusto viene trabajando para la empresa ASISPA-FUNDACIÓN ASISPA UTE con una antigüedad según nómina de 4 de Junio de 2010 mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido a jornada completa con la categoría de AUXILIAR DE SERVICIOS SOCIALES, percibiendo un salario mensual bruto de 1.210,96€ incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas -folios 302 a 307, 340 a 348 autos-.



TERCERO.- El día 21 de Mayo de 2015 don Luciano presentó escrito ante la demandada denunciando una situación de acoso por parte de los actores -folios 349 a 350 a los que me remito-, abriéndose expediente sancionador en la Comisión Antiacoso constituida en la citada empresa y dándose traslado a los actores para alegaciones -folios 351 y 353 autos-, siendo contestado por los actores en el sentido de negar los hechos imputados -folios 352 y 354 autos-; que terminó con un informe de la citada Comisión -folios 358 a 359 a los que me remito- en el que concluye, en esencia, la existencia del acoso denunciado, la sistemática de trabajo de incumplimiento reiterado de normas establecidas para la prestación del servicio y el desprecio, trato inadecuado y discriminatorio hacia trabajadores, incluso de otros turnos de trabajo y usuarios que en el centro viene determinada por la conducta autoritaria que tanto Jacinta como Augusto ejercían e imponían en el citado turno y más especialmente sobre el trabajador Luciano , conclusiones que fueron notificadas a los actores el 7 de Julio de 2015 -folios 356 a 357 autos-.



CUARTO.- El día 13 de Julio de 2015 doña Jacinta interesó una reunión privada con el responsable de relaciones laborales y letrado de la demandada para analizar las dos formas de conclusión del expediente sancionador abierto, donde se le expuso la posibilidad de marcharse voluntariamente quedando sin derecho a prestación por desempleo o ser despedida disciplinariamente pudiendo tener derecho a prestación por desempleo -así resulta del interrogatorio de doña Jacinta y del representante legal de la demandada-; realizando un borrador de extinción que no llegó a concluir ni a entregar a la empresa -folio 318 autos-.



QUINTO.- El día 22 de Junio de 2015 se eximió a doña Jacinta de acudir a su puesto de trabajo -folio 366 autos-, confirmándose dicha resolución por escrito de fecha 7 de Julio de 2015 -folios 367 a 369 autos- y el día 20 de Julio de 2015 la empresa demandada le entregó a la trabajadora un escrito comunicándole el despido con efectos desde ese mismo día, con el siguiente tenor literal -folios 17 a 20 y 373 a 374 autos-: Muy Sr. Nuestro: Mediante la presente, la Dirección de la Empresa le comunica, de conformidad con el artículo 50 del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Días para Personas Mayores la resolución del expediente disciplinario dirigido frente a usted: Las imputaciones dirigidas contra usted, no han quedado desvirtuadas de ninguna forma, a través de su escrito de alegaciones, por lo que ha resuelto imponerle una sanción de DESPIDO.

El pasado día 21 de mayo, su compañero de trabajo A.B.U. presentó un escrito por el que denunciaba venir sufriendo una situación de acoso en su puesto de trabajo por parte de sus compañeros de turno.

Como usted sabe, conforme al Protocolo de Acoso, incluido en el Plan de Igualdad de ASISPA, dicha denuncia ha sido tramitada por la Comisión de Antiacoso allí prevista, compuesta por dos miembros del Sindicato CC.OO. (Sindicato firmante de dicho Plan de Igualdad) y un miembro del Departamento de RRHH de ASISPA.

Esta Dirección (RRHH), a la vista de la gravedad de estas acusaciones, que no solo afectaban a la integridad moral de su compañero sino también de los usuarios del Centro, decidió el pasado día 22 de junio, apartarle de su puesto de trabajo, eximiéndole de acudir al mismo, como medida preventiva y con el fin de favorecer el trabajo de dicha Comisión.

En el día de hoy, le ha sido notificada, la Resolución emitida el pasado día 1 de julio mediante la cual esta Comisión confirma, tras la valoración de las pruebas practicadas, la existencia de una situación de Acoso dirigido por usted contra su compañero A.B.U. dentro del entorno laboral. Que para más gravedad se extiende al ámbito personal a través de mensajes telefónicos (Whatsapp), en los que, entre otras cosas, le hace ver que su continuidad laboral en esta Entidad depende de usted ya que, según usted, mantiene contactos e influencias en la Dirección de la misma.

Es por ello, que no podemos más que remitirnos a las Conclusiones emitidas por dicha Comisión, como parte fundamental del presente expediente disciplinario, imputándole, en este sentido, los hechos allí descritos y la existencia de ese comportamiento de acoso contra su compañero.

En este sentido, dicha resolución forma parte integrante del presente pliego de cargos.

Sin perjuicio de ello, a la vista de las actuaciones de la comisión anti acoso, ha quedado evidenciado que, de una manera sistemática usted, junto con sus compañeros de turno, han venido incumpliendo todas y cada una de las pautas de trabajo establecidas.

1º.- En este sentido, conforme denuncian los propios usuarios del Centro, en concreto, don Anibal . y doña Mónica ., ha infligido un trato degradante hacia los usuarios.

Dichas denuncias no hacen sino corroborar las manifestaciones de su compañero Luciano ., contrastadas incluso en los citados mensajes telefónicos y documentos de audio que el mismo ha remitido a la Comisión de Acoso.

Dichos usuarios en escritos de queja remitidos el pasado 22 de junio de 2015 afirman que usted 'se enfrenta de manera agresiva a los usuarios, con gritos y amenazas constantes'. Que los trata con 'desprecio y a gritos' y los echa a la calle sin ninguna explicación ni motivo.

Ambos refieren el episodio acontecido el pasado día 19 de mayo de 2015 (turno de noche del 19 al 20 de mayo) en que usted echó a la calle a altas horas de la madrugada de forma agresiva y a empujones al usuario don Horacio por el simple hecho de permanecer despierto en el centro.

Como usted sabe, dicho usuario presenta trastornos graves del sueño producto de su drogadicción lo que en ningún caso justificaba que fuera expulsado del Centro por cuanto ni siquiera impedía el descanso y sueño del resto de usuarios al encontrarse en una estancia distinta al resto precisamente para evitar causar trastorno a los mismos.

En definitiva, carecía de justificación alguna que usted expulsara del centro a don Horacio pero lo que resulta, desde cualquier punto de vista intolerable es el trato violento, agresivo e indigno con que usted le echó a la calle mostrando un desprecio absoluto a su persona.

En efecto, tal y como hemos podido comprobar, usted se dirige a don Horacio , preguntándole '¿Qué haces aquí, Horacio ?'.

Horacio podemos deducir que intenta explicarle que no puede dormir. Decimos deducimos porque usted interrumpe sus palabras con un tono cada vez más elevado y sin dejarle apenas expresarse en los siguientes términos: 'No, me da igual que no puedas dormir, entonces te vas a la calle, tío'. '¡¡Tú tienes plaza aquí para dormir, no para estar todo el día aquí (refiriéndose a la estancia en la que en ese momento se encontraba Horacio ), toda la noche sin dormir (...)¡¡' Sin dejar explicarse al usuario usted vuelve a increparle: '¿Qué haces aquí?''¡No!, todas las noches estás aquí!!', ¡Todas las noches igual!, ¿Vas a bajar o no?, una de dos o bajas o te vas a la calle, y te despejas, tú verás! 'Te lo dije hace más de dos horas' '¡¡Vale, tú mismo, te estoy diciendo, o bajas a dormir o te vas a la calle!!' 'Sí, vale, contigo la tengo tomada, lo que tú quieras' '¡¡¿¿Bajas o te vas a la calle??!!' '!!Te estoy preguntando!!, ¡¡¿¿Bajas o te vas a la calle??!!' '!!Te estoy preguntando!!, ¡¡¿¿Bajas o te vas a la calle??!!' '!!Te estoy preguntando!!, ¡¡¿¿Bajas o te vas a la calle??!! 'No te lo pregunto más'.

En ese momento, la emprende a empujones con el usuario con ánimo de echarle a la calle.

Su compañero Luciano . le muestra su disconformidad por el modo en que está tratando a don Horacio , ante lo cual usted le grita '¡¡Si no vas a hacer tu puto trabajo me avisas, eh?!!', para a continuación, continuar gritando a Horacio en estos términos: '¡¡Hace rato que te estoy diciendo, te vas, te vas, o duermes o te vas, una de dos!!', '¡¡Vale, vale, te lo he dicho hace más de dos horas!!'.

En ese momento, empuja al exterior del centro al usuario gritando a su compañero, 'sí, sí, trátalo bien', cuando intentaba evitar que el usuario pudiera caer al suelo.

'¡Cierra la puerta fuerte, ya está!'. Cuando su compañero evitó que el portazo que usted dio a la puerta golpeara al usuario, usted volvió a recriminarle en estos términos: 'Si no sabes trabajar, me lo dices'.

Resulta, desde luego, como le decimos, inadmisible un trato como el descrito del que, sin duda, buena muestra de ello son los escritos de queja presentados por los usuarios antes referidos, no se trata de un caso aislado.

El mismo hecho de que su compañero grabara este incidente es una muestra más de que estos episodios se repetían con asiduidad por su parte.

También los comentarios por usted vertidos en los mensajes de whatsapp ya referidos corroboran su absoluto desprecio hacia los usuarios.

Así, de don Juan Alberto en diciembre del año pasado usted se refería en estos términos: '...a ese hijo de puta le hado la vida imposible' (10/12/2014) De otro usuario, Claudio , el día 30 de diciembre de 2014, visiblemente enfadada por algún comentario que el mismo realizó indicó.' Hoy seguro que mato a Claudio '.

Es obvio que usted ha contado a su favor con la impunidad que le otorgaba el que estos episodios se produjeran en el turno de noche en que no contaba con la supervisión de ningún responsable del Centro.

De igual modo, la debilidad y fragilidad de los propios usuarios también le han beneficiado en la sistemática de actuación referida, así como el trato vejatorio y maltrato infringido a sus propios compañeros de trabajo, evidenciado en la investigación seguida por la Comisión de Acoso.

Ciertamente, el incidente del pasado día 19 de mayo es buena muestra de esto pudiendo ser calificado, por sí solo, como constitutivo de una falta muy grave, como más adelante se le concretará.

2º.- En otro orden de cosas, ha instado a su compañero de trabajo Luciano . a que retrasara su hora de entrada al trabajo con el único fin de perjudicar a sus compañeros de turno de tarde de quiénes venía refiriendo con una absoluta falta de respeto y desprecio impropias de cualquier relación humana e intolerable en el ámbito laboral.

En efecto, se dirigía a ellos, en términos absolutamente inaceptables en cualquier relación humana y/o laboral: 'odio a los perros de la tarde'; 'diles a los hijos de puta de mi parte que guarden nuestra puta cena (dirigiéndose a Luciano . y refiriéndose a sus compañeros de la tarde). Cena que, por otra parte, está destinada a los usuarios y que por tanto, como usted sabe, no les está permitido comer.

3º.- Finalmente, ha instado a sus compañeros a que ocultaran sus faltas de asistencia al trabajo, falseando, los cuadernos de incidencias de tal manera que apareciera su nombre en jornadas de trabajo que, en realidad, usted no había acudido a trabajar ni había comunicado su ausencia a la Dirección del Centro.

Como quiera que su nombre aparecía en dichos partes esta Dirección no ha podido tener conocimiento de sus ausencias hasta que han sido puestas en evidencia por el propio Luciano . en su escrito de denuncia de acoso, el 21 de mayo de 2015, y en la documentación que lo acompaña (mensajes de Whatsapp).

De ellos, en efecto, se ha comprobado que usted faltó a su puesto de trabajo los días 26/11/2014; 26/1/2015; 22/2/2015; 7/5/2015, sin que obviamente haya usted aportado justificante alguno por cuanto que su intención no era otra que la de ocultar estas ausencias a esta Dirección.

Estos hechos son constitutivos de una falta calificada como MUY GRAVE de conformidad al Art. 49.C) 3 y 5 del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores y art. 54.4.a), b), c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

De forma cautelar y por si se entendiera de aplicación a estos hechos el Convenio Estatal de Acción e Intervención Social de reciente publicación, no podemos más que ratificar, también conforme a dicha norma convencional, la calificación de los hechos imputados como constitutivos de una Falta Muy Grave tipificada en el art. 41.C) 5,8,9,10 y 12 de la referida norma .

Por ello, conforme se le indica al inicio de la presente, se ha decidido imponer una sanción de DESPIDO, con efectos del día de hoy.

María Cristina Apoderada

SEXTO.- El día 22 de Junio de 2015 se eximió a don Augusto de acudir a su puesto de trabajo -folio 375 autos-, confirmándose dicha resolución por escrito de fecha 7 de Julio de 2015 -folios 376 a 377 autos-, presentando escrito de alegaciones don Augusto el día 14 de Julio de 2015 -folios 378 autos- y el día 20 de El día 20 de Julio de 2015 la empresa demandada le entregó al Sr. Augusto un escrito comunicándole el despido con efectos desde ese mismo día, con el siguiente tenor literal -folios 21 a 24 y 379 a 380 autos-: Muy Sr. nuestro: Mediante la presente, la Dirección de la Empresa le comunica, de conformidad con el artículo 50 del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Días para Personas Mayores la resolución del expediente disciplinario dirigido frente a usted: Las imputaciones dirigidas contra usted, no han quedado desvirtuadas de ninguna forma, a través de su escrito de alegaciones, por lo que ha resuelto imponerle una sanción de DESPIDO.

El pasado día 21 de mayo, su compañero de trabajo Luciano . presentó un escrito por el que denunciaba venir sufriendo una situación de acoso en su puesto de trabajo por parte de sus compañeros de turno.

Como usted sabe, conforme al Protocolo de Acoso, incluido en el Plan de Igualdad de ASISPA, dicha denuncia ha sido tramitada por la Comisión de Antiacoso allí prevista, compuesta por dos miembros del Sindicato CC.OO. (Sindicato firmante de dicho Plan de Igualdad) y un miembro del Departamento de RRHH de ASISPA.

Esta Dirección (RRHH), a la vista de la gravedad de estas acusaciones, que no solo afectaban a la integridad moral de su compañero sino también de los usuarios del Centro, decidió el pasado día 22 de junio, apartarle de su puesto de trabajo, eximiéndole de acudir al mismo, como medida preventiva y con el fin de favorecer el trabajo de dicha Comisión.

La Resolución emitida el pasado día 1 de julio mediante la cual esta Comisión confirma, tras la valoración de las pruebas practicadas, la existencia de una situación de Acoso dirigido por usted contra su compañero Luciano . dentro del entorno laboral. Que para más gravedad se extiende al ámbito personal a través de mensajes telefónicos (Whatsapp).

Es por ello, que no podemos más que remitirnos a las Conclusiones emitidas por dicha Comisión, como parte fundamental del presente expediente disciplinario, imputándole, en este sentido, los hechos allí descritos y la existencia de ese comportamiento de acoso contra su compañero.

En este sentido, dicha resolución forma parte integrante de la presente carta de despido.

Su escrito de alegaciones nada aporta a este respecto siendo que tampoco, en el momento en el que se instruía el expediente por parte de la comisión de Acoso, usted presentó prueba o si quiera explicación alguna con relación a esos hechos.

Como ya le indicábamos en su momento resulta del todo inadmisible que usted pudiera en ese momento indicar que las pruebas y alegaciones oportunas las presentaría en 'el momento procesal oportuno' al hurtar de esa manera, a esta Comisión de Acoso, de la oportunidad de valorar todos y cada uno de los elementos de convicción con que pudiera contar para la adopción de la más correcta Resolución del conflicto planteado.

Sin perjuicio de ello, a la vista de las actuaciones de la comisión anti acoso, ha quedado evidenciado que, de una manera sistemática usted, junto con sus compañeros de turno, han venido incumpliendo todas y cada una de las pautas de trabajo establecidas.

1º.- En este sentido, ha consentido, conforme denuncian los propios usuarios del Centro, en concreto, don Anibal . y doña Mónica ., un trato degradante dirigido hacia estos usuarios por su compañera de turno de trabajo Jacinta sin poner medios para evitarlo o sin comunicar siquiera esta situación a la Dirección de esta Entidad, cuando usted, como no puede ser de otro modo, ha estado presente en las actuaciones denunciadas por los usuarios.

2º.- Ha instado a su compañero de trabajo Luciano . a que retrasara su hora de entrada al trabajo con el único fin de perjudicar a sus compañeros de turno de tarde de quiénes venía refiriendo con una absoluta falta de respeto y desprecio impropias de cualquier relación humana e intolerable en el ámbito laboral.

3º.- Finalmente, ha instado a sus compañeros a que ocultaran sus faltas de asistencia al trabajo, falseando, los cuadernos de incidencias de tal manera que apareciera su nombre en jornadas de trabajo que, en realidad, usted no había acudido a trabajar ni había comunicado su ausencia a la Dirección del Centro.

Como quiera que su nombre aparecía en dichos partes esta Dirección no ha podido tener conocimiento de sus ausencias hasta que han sido puestas en evidencia por el propio Luciano . en su escrito de denuncia de acoso, el 21 de mayo de 2015, y en la documentación que lo acompaña (mensajes de Whatsapp).

De su escrito de alegaciones no podemos más que confirmar la manipulación que de dichos partes de incidencias ha realizado usted para ocultar a la Dirección sus ausencias por lo cual no hace sino agravar la conducta imputada al producirse un comportamiento fraudulento por su parte y transgresor de la buena fe contractual.

Que insista usted con esa insidia en su escrito de alegaciones, negando la evidencia, resulta desde luego bochornoso.

El día 27 de febrero en el cuaderno de incidencias aparece, efectivamente, su nombre como si hubiera estado presente y trabajando durante esa jornada de trabajo.

Sin embargo, le recordamos que ya desde la tarde del día 26 de febrero, usted les anunciaba a sus compañeros que no acudiría a trabajar ofreciéndoles, no obstante, a llevarles torrijas para desayunar por la mañana.

Como cada vez que alguno de ustedes se ausentaba, su Compañero Luciano . alargaba una hora su jornada de trabajo (como ya dejó en evidencia la Comisión Antiacoso), dicho día, le tuvo que indicar que no podría hacerlo y que tendría que salir a las 7:10 como muy tarde del centro y no a las 8:00.

Usted le tranquilizó indicándole que a las 7 estaría en el Centro de Trabajo con las torrijas, como finalmente así ocurrió.

A la vista de lo ocurrido ese día, 27 de febrero, comprenderá usted que ningún crédito merecen sus alegaciones. Que ningún crédito merecen, para nuestra desgracia, los cuadernos de incidencias que, evidentemente, queda evidenciado estaban sujetos a sus manipulaciones con el único objetivo de ocultar sus ausencias.

Otra buena muestra de esto la encontramos el día 3 de marzo. Ese día usted tampoco se encontraba en su puesto de trabajo, sin embargo, aparece también su nombre en el cuaderno de incidencias.

Extraño que esto sea así cuando durante la jornada de trabajo usted le preguntaba a su compañero Luciano . qué tal estaba transcurriendo la noche. Y éste le enviaba imágenes del propio cuaderno de incidencias para que usted estuviera al tanto de lo que estaba pasando en el Centro mientras le deseaba que viera agusto el baloncesto de la NBA.

Dicho día 3 de marzo, en definitiva, tampoco acudió a su puesto de trabajo, provocando que su compañero Luciano . permaneciera en el Centro de trabajo una hora más de su horario de trabajo.

Por último, la semana del 23 al 27 de marzo de 2015. Semana que usted, al completo, decidió cogérsela de vacaciones de manera unilateral y como su compañero Luciano . le indicaba a Romulo ., 'ilegales'.

En efecto, sus dos compañeros, Luciano . y Romulo . al echarle en falta en su puesto de trabajo durante esa semana, comentaban indignados a través de la aplicación de móvil whastapp esa situación ya que sus ausencias les obligaban a permanecer una hora más en su puesto de trabajo.

Para finalizar, aporta usted un parte de ingreso hospitalario de urgencias de su madre producido el día 25 de marzo de 2015 a las 2:19 horas con el que, según su propio escrito, pretende justificar dos de esas ausencias al trabajo.

En primer lugar, le recordamos que esta es la primera ocasión que usted exhibe este documento ante la Dirección de esta Entidad.

Que, por tanto, por su parte, este no es más que un intento vano de justificar a posteriori unas ausencias al trabajo que, en ningún caso, fueron comunicadas a la Dirección del Centro y, por tanto, tampoco pudieron ser autorizadas.

En segundo lugar, ese documento, no es un justificante realizado a su nombre, sino un informe clínico que por sí mismo no justificaría su ausencia al trabajo por cuanto se trata de un simple ingreso en urgencias.

Ingreso en el que ni siquiera se tiene constancia de que usted acudiera para acompañar a su madre.

En tercer lugar, usted dice que su madre se encontraba ingresada dos días y que eso justificaría sus ausencias, entendemos que las de otros dos días. La pregunta que le debemos hacer es que a qué ausencias se refiere, ¿a las de los días 25 y 26 de marzo en las que está ingresada su madre? Le recordamos que el día 25 de marzo, día en que ingresó su madre, usted aparece en el libro de incidencias como si hubiera estado presente en el Centro de trabajo.

En realidad, ya el día 24, por la mañana, le había recordado a su compañero Luciano . que no iba a acudir a trabajar la madrugada del día 25 indicándole que, como de costumbre, modificara su horario de trabajo para salir a las 8:00horas. ¿Acaso tenía usted ya claro que su madre iba a ingresar en Urgencias? Pues no, no es así. Ya que no es hasta pasadas las 7 de la mañana del día 25 de marzo que usted no tiene conocimiento del ingreso de su madre, tal y como le indica a su compañero Luciano ., con lo que mal puede pretender justificar esta ausencia con el referido justificante.

Resulta, desde luego, una desfachatez bochornosa pretender aprovechar en este expediente el ingreso en Urgencias de su madre para justificar unas ausencias al trabajo que en realidad se producían por causas absolutamente desconocidas para la empresa.

No hace sino ahondar en su comportamiento desleal, fraudulento y trasgresor de la buena fe contractual.

Comportamiento, en el que, ciertamente, hemos podido comprobar sus compañeros también participaban. En efecto, su compañero Romulo . le recordaba a Luciano . que el día 26 de marzo a usted no le habían puesto en el cuaderno de incidencias con el fin de engañar a Evelio (anterior Director del Centro) y que usted se lo tendría que computar como permiso por Asuntos Propios.

Esto no hace sino evidenciar la absoluta manipulación que del cuaderno de incidencias se realizaba durante su turno de trabajo. Manipulación de la cual usted no solo era partícipe sino que también aprovechaba en su beneficio.

También deja en evidencia que. Ese día, usted no tenía concedido permiso alguno (¿Qué sentido tendría el que sus compañeros consideran que ese día tendría que imputárselo a permiso de Asuntos Propios?) y eso porque, en realidad, el ingreso de su madre no generaba permiso retribuido alguno, entre otras cosas porque usted ni siquiera lo había comunicado asi a la Dirección del Centro.

Por último, el día 27 de marzo. Una nueva ausencia avisada incluso por su compañera Jacinta . el día 26 de marzo. Quién le comenta a su compañero Luciano . que usted le 'descontara' los días que ella no podrá acudir a trabajar la semana siguiente. Que menudo favor le hacía.

No merecen más comentarios estas palabras, más que tristemente, se confirman con ellas esa dinámica de trabajo implantada por ustedes de ocultación de faltas de asistencia sistemáticas.

Sin perjuicio de ello y pese a su ausencia ese día, también figura su nombre en el libro de incidencias, como muestra más de la manipulación en que incurrían ustedes a la hora de cumplimentarlo.

De todo ello, en definitiva, podemos deducir que usted se ha ausentado de manera injustificada los días 27 de febrero, 3, 23, 24, 25, 26 y 27 de marzo de 2015, sin que obviamente haya usted aportado justificante alguno por cuanto que su intención no era otra que la de ocultar estas ausencias a esta Dirección.

El modo en el que ha ocultado dichas ausencias, manipulando los registros del Centro o, en este expediente, aportando un certificado por el ingreso de su madre que ni aportó en su momento, ni por dicho ingreso solicitó permiso alguno a la Dirección del Centro no hacen sino ahondar en calificar su comportamiento como trasgresor de la buena fe contractual.

Estos hechos son constitutivos de una falta calificada como MUY GRAVE de conformidad al Art. 49.C) 3 y 5 del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores y art. 54.4.a), b), c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

De forma cautelar y por si se entendiera de aplicación a estos hechos el Convenio Estatal de Acción e Intervención Social de reciente publicación, no podemos más que ratificar, también conforme a dicha norma convencional, la calificación de los hechos imputados como constitutivos de una Falta Muy Grave tipificada en el art. 41.C) 5,8,9,10 y 12 de la referida norma .

Por ello, conforme se le indica al inicio de la presente, se ha decidido imponer una sanción de DESPIDO, con efectos del día de hoy.

María Cristina Apoderada SÉPTIMO.- En sede judicial, y respecto de las imputaciones contenidas en las referidas cartas, han quedado acreditados los hechos imputados a doña Jacinta mediante la prueba practicada de los mensajes de whatssap -folios 93 a 239, 257 a 258, 262 a 276, 277 a 281 autos-; la denuncia formulada por don Anibal , usuario del centro, -folios 381 a 383 autos-; la denuncia formulada por doña Mónica , usuaria del centro - folios 384 a 386 autos-; los libros de incidencias -folios 447 a 454 autos-; y la grabación de audio reproducida en sala -folio 443 autos-.

OCTAVO.- En sede judicial, y respecto de las imputaciones contenidas en las referidas cartas, han quedado acreditados los hechos imputados a don Augusto mediante la prueba practicada de los mensajes de whatssap -folios 93 a 239, 246 a 256, 262 a 276, 282 a 283 autos-; la denuncia formulada por don Anibal , usuario del centro, -folios381 a 383 autos-; la denuncia formulada por doña Mónica , usuaria del centro - folios 384 a 386 autos-; y los libros de incidencias -folios 447 a 454 autos-.

No desvirtúan lo anterior la llamada efectuada por don Augusto el día 25/03/2015 a las 20:20:51 al número de teléfono NUM000 -folios 312 a 315 autos- ni el informe clínico de urgencias de la madre de don Augusto de fecha 25/03/2015 donde consta haber recibido atención a las 02:19 y no consta ingreso -folios 316 a 317 autos-.

NOVENO.- Los trabajadores no ostentan ni han ostentado la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

DÉCIMO.- Resulta aplicable al presente contrato el Convenio Colectivo para el Sector de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores (BOCM núm. 209, 3/09/2013) y el Plan de Igualdad de Asispa (BOE núm. 47, 24/02/2012) UNDÉCIMO.- El día 24 de Julio de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el día 18 de Agosto de 2015 el preceptivo acto con el resultado de celebrado sin avenencia'.



TERCERO.- .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 11 de octubre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación los dos demandantes, auxiliares en un centro de día para personas mayores, contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido disciplinario, declarando su procedencia y absolviendo a la demandada ASISPA - FUNDACIÓN ASISPA UTE, que ha impugnado el recurso.

El primer motivo se ampara en el art. 193.a) de la LRJS alegando la infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución , 97.2 de la LRJS , 209 y 218 de la LEC , y 248 de la LOPJ , aduciendo incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no dar respuesta, a su modo de ver, sobre distintas cuestiones que enumera.

Sin embargo, como señala entre muchas la STC 195/00 , 'no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas - y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial -, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996, de 4 de abril , 85/1996, de 21 de mayo , 26/1997, de 11 de febrero , y 16/1998, de 16 de enero )'. No hay en este caso ausencia de pronunciamientos respecto de una pretensión, centrándose la queja del recurrente en la falta de atención a ciertos argumentos, pero en este caso no existiría incongruencia como se alega, sino defecto de motivación, lo que tampoco sucede pues la sentencia contiene una argumentación suficientemente motivada que es bastante para resolver todas las cuestiones objeto del litigio y dar respuesta a las pretensiones suscitadas por las partes.

Por otra parte la posible omisión de respuesta a determinadas cuestiones ha de suscitarse no solamente por la vía de la defectuosa motivación, sino por la de las infracciones jurídicas sustantivas - art. 193.c) de la LRJS - si por tal cauce es factible que pueda examinarse la tesis que sustenta el recurrente. Así ocurre con la alegación de falta de concreción de los hechos constitutivos de acoso que se imputa en la carta de despido, y con el dato de que en la carta se menciona a determinadas personas por sus iniciales, y lo mismo respecto a la alegada falta de concreción de las fechas y de la relación entre los hechos y las faltas que la empresa estima cometidas (1º a 4º de la relación que hace el recurrente). De otro lado, la sentencia sí aborda suficientemente las restantes alegaciones mencionadas en el motivo, relativas a la tipificación de las conductas, la aplicación del convenio colectivo preferentemente al ET, la falta de tipicidad de las ausencias, la aplicación de la teoría gradualista, la manipulación de los whatsapp (apartados 5º al 9º), pues tales cuestiones, con mayor o menor amplitud y sin seguir necesariamente ese orden, están examinadas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, y se reitera que en todo caso el recurrente tiene a su alcance la posibilidad de formular motivos de infracciones jurídicas sustantivas.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- El siguiente motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se descompone en tres motivos de infracciones jurídicas sustantivas.

En el 1º se alega la infracción del art. 55.1 en relación con el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia, respecto a los requisitos formales que ha de reunir la carta de despido, citando varias sentencias de la Sala de lo Social del TS.

Los recurrentes se refieren a una serie de datos que considera demostrativos de la falta de concreción de la comunicación de despido disciplinario, que examinaremos por el orden del motivo, adelantando ya que no consideramos que las cartas de despido hayan incurrido en los defectos que se aducen.

A.- La mención de la persona acosada por sus iniciales Luciano . sin concretar los hechos constitutivos de acoso. Pero los demandantes sin duda pueden identificar a un compañero de trabajo por sus iniciales, y las cartas de despido se remiten a las conclusiones de la comisión antiacoso existente, cuyo texto se adjunta a la carta de despido, y en la de Dª Jacinta además se detalla que ésta manifestaba a Luciano . que su continuidad en la empresa dependía de ella.

B.- La mención de Luciano . y Romulo . por sus iniciales, a lo que ya se ha dado respuesta, pues el segundo también es compañero de trabajo. Añaden los recurrentes la mención de dos usuarios denunciantes de los hechos, Anibal . y Mónica ., pero no se comparte que ello haya producido indefensión a los actores, pues si hubiera querido citarlos como testigos, sin duda habría podido hacerlo solicitando al Juzgado que requiriese a la empresa, a tal efecto, la identidad de tales personas.

C.- La falta de concreción de las fechas de los hechos imputados. No cabe estimar tal tesis, pues en la carta de despido se contienen las fechas necesarias para apreciar si ha habido o no prescripción. Así en la carta de Dª Jacinta se indica que la empresa tuvo noticia del acoso a Luciano . mediante su denuncia de 21/5/15; que el trato desconsiderado y vejatorio al usuario D. Horacio tuvo lugar en la noche del 19-20/5/15; respecto del comportamiento de instar a sus compañeros a que ocultaran sus faltas de asistencia falseando los cuadernos de incidencias, se dice que la empresa lo conoció mediante denuncia de 21/5/15; y en cuanto a las faltas de asistencia, se indican las fechas de 26/11/14, 26/1/15, 22/2/15 y 7/5/15. Por lo que se refiere a la carta de despido de D. Augusto es similar en cuanto al acoso a Luciano ., y comportamiento de instar a sus compañeros a que ocultaran sus faltas de asistencia falseando los cuadernos de incidencias, y también se detallan las faltas de asistencia, los días 27/2/15, 3/3/15 y 23 a 27/3/15.

D.- La mezcla y superposición de diferentes hechos y cita de diversas normas jurídicas en una suerte de totum revolutum, según los recurrentes. Tampoco se puede convenir con esta subjetiva apreciación, pues las cartas, aun siendo extensas, exponen con claridad y detalle los hechos que imputa a los trabajadores, permitiéndoles conocer de qué se los acusa y preparar debidamente la prueba. Y en cuanto a la cita de normas jurídicas, correctamente se alude al Estatuto de los Trabajadores y al convenio colectivo (incluso a un segundo convenio, subsidiariamente), pero en todo caso hay que recordar que la calificación jurídica no es un requisito formal de la carta de despido, ya que corresponde al órgano judicial.

E.- La imposición de una única sanción por falta muy grave. Difícilmente se podría considerar esto como defecto formal de la carta, pues por muchos que sean los incumplimientos la empresa no tiene que sancionar uno por uno, pudiendo escoger la sanción de despido para todos ellos si lo estima procedente.



TERCERO.- En el 2º motivo de infracciones sustantivas se alega haber incurrido la sentencia en las de los arts. 58.1 y 58.2 del ET y 49 del convenio colectivo del sector de Residencias y centros de día para personas mayores. Aducen los recurrentes que habría de aplicarse el convenio con carácter prioritario ya que contiene un detallado régimen sancionador, quedando relegado como supletorio el Estatuto de los Trabajadores, por lo que los recurrentes se quejan de que se haya aplicado esta norma legal.

No cabe suscribir tales afirmaciones, ya que en este punto la relación entre la ley y el convenio es de complementariedad. El art. 54 ET fija con carácter general las causas de despido, con una amplitud que permite encuadrar dentro de ellas cualquier incumplimiento contractual muy grave y culpable, y sin perjuicio de ello cabe su desarrollo mediante una regulación más específica por los convenios colectivos, de acuerdo con el art. 58.1 del ET . Por tanto es correcto que la sentencia cite tanto los preceptos del ET como los del convenio colectivo aplicable.



CUARTO.- Finalmente en el motivo 3º se alega la infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 50 del convenio colectivo del sector de Residencias y centros de día para personas mayores (BOCM 3/9/13).

Se alega defecto de forma en la tramitación del despido disciplinario de Dª Jacinta , por cuanto dentro del plazo de 5 días hábiles para poder formular alegaciones y sin que hubiera aún ejercitado tal derecho, mantuvo una reunión con el letrado responsable de recursos humanos de la empresa a fin de analizar dos posibilidades, el despido disciplinario o la baja voluntaria sin derecho a prestación de desempleo.

No cabe apreciar infracción del precepto citado, pues no se impidió a la trabajadora ejercer su derecho de formular alegaciones, máxime si se tiene en cuenta que fue la propia demandante quien 'interesó una reunión privada con el responsable de relaciones laborales y letrado de la demandada para analizar las dos formas de conclusión del expediente sancionador abierto' (hecho probado 4º).

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes Dª. Jacinta y D. Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de MADRID en fecha 30 de octubre de 2.015 en autos 882/2015 seguidos a instancia de los recurrentes contra FUNDACIÓN ASISPA UTE Y ASOCIACIÓN ASISPA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 732/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 732/2017 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.