Sentencia SOCIAL Nº 864/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00864/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000037
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000796 /2019
Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000115 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña FUNDACION SILOE
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carlos
ABOGADO/A: MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 864/19
En OVIEDO, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000796/2019, formalizado por el LETRADO D. LUIS JESUS
BARCENA SANCHEZ en nombre y representación de FUNDACION SILOE, contra la resolución dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES
0000115/2018, seguidos a instancia de D. Carlos frente a FUNDACION SILOE, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social nº4 de Gijón tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos contra FUNDACION SILOE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, sobre ejecución de títulos judiciales.



SEGUNDO: Con fecha 19 de octubre de 2018 se dictó Auto declarando requerir a la empresa, contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada recurso de reposición que fue desestimado por resolución de fecha 27 de noviembre de 2019, que fue impugnado de contrario.



TERCERO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto que resuelve el recurso de reposición formulado contra el que, estimado la demanda ejecutiva interpuesta por don Carlos contra la empresa Fundación Siloé, dispone requerir a esta entidad para que proceda a reponer al trabajador en las mismas condiciones que disfrutaba antes de la modificación operada el 4 de diciembre de 2017, se interpone recurso de suplicación por la representación de la empleadora, siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En primer lugar, solicita el recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión con amparo procesal en el artículo 193 a) LJS. Considera infringidos los artículos 237 , 281.1 LJS; 49, 208.2, 215, 218, 225.3 LEC ; 2.1 , 11.3 , 238.3 y 248.2 LOPJ y; 9.3 , 24.1 y 2 y 117.3 CE . En síntesis, entiende que la resolución no está motivada ni separa y numera los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho. Cuando se trata de una modificación de condiciones de trabajo es necesario hacer referencia a si se ha producido la readmisión, en que forma...y, en este caso, la resolución carece de motivación. Es incongruente pues insiste en exigir el cumplimiento de una obligación de naturaleza personalísima que si no puede cumplirse, se sustituye por su equivalente pecuniario, desconociendo la empresa cuales son los argumentos del tribunal con respecto a las consecuencias legales de la falta de disponibilidad de la empresa a la reincorporación del trabajador. La incongruencia de la resolución deviene también de la omisión del salario percibido por el actor, lo que es necesario para, en su caso, determinar las consecuencias económicas de la no readmisión. Incide en la incongruencia interna entre los fundamentos de derecho y el fallo pues acreditado el hecho de la no readmisión y que el supuesto resulta incardinable en el artículo 138.8 LJS, el tribunal acuerda una reparación 'in natura' cuando sabe y le consta la negativa de la empresa a la reincorporación, además de que ello solo tiene lugar en los supuestos en que la modificación es declarada nula tal y como establece el artículo 138.9 LJS. Por último, respecto a la incongruencia extra petitum considera la parte recurrente que el trabajador instó la ejecución de la sentencia por los tramites del artículo 237 LJS y la Juez lo encauzó por los trámites del artículo 138.8 LJS, aplicando las consecuencias del núm. 9 de dicho precepto.



TERCERO.- Conviene recordar que el motivo previsto en el artículo 193 a) LJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a la indefensión. El derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso. La infracción denunciada habrá de conllevar un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, siendo la indefensión en su manifestación más trascendente la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre , 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero ).

Respecto a la incongruencia que achaca el recurrente a la resolución impugnada, lo que se exige es que la sentencia observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios ( STS/1ª de 23 febrero 2000 -rec.

1546/1995 - y 4 junio 2012 -rec. 2103/2009 -; STS/3ª de 1 abril 2014 -rec. 177/2011 - y 9 febrero 2016 - rec. 3292/2014 ). Tal como exige al artículo 209.3 LOPJ , en la sentencia se han de recoger las razones y fundamentos legales del fallo, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso, debiendo exponerse en el fallo cuantos pronunciamientos sean necesarios para decidir todas las pretensiones que se hayan formulado por las partes, al ser la congruencia, junto con la precisión y la claridad, las características internas y esenciales que les impone la ley ( art. 218 LEC ), bien entendido que para que la incongruencia tenga relevancia constitucional es preciso que la misma produzca una indefensión material ( SSTC. 31/1994 , 191/1995 , 60/1996 y 220/1997 ).

En el caso que ahora se resuelve, no estamos ante una sentencia sino ante un auto que resuelve la ejecución instada por el trabajador en un procedimiento de modificación de condiciones de trabajo en la que el empresario solicita la extinción de la relación laboral. La Juzgadora de instancia ante la reiteración de la parte recurrente de sus argumentos acerca de la modificación acordada y que no cabe entrar a valorar en trámite de ejecución de la sentencia, se limita a acordar la reposición del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, la cual no se ha producido, siendo este hecho reconocido, incluso, por la parte recurrente, por lo que se desconocen los motivos por los cuales habría de pronunciarse la Juzgadora sobre si se ha realizado ésta y de qué forma.

Instada la ejecución del fallo en este procedimiento especial, ésta se ha de realizar de acuerdo con sus normas específicas.

Que la decisión de instancia resulte contraria a los intereses de éste, no significa que la resolución sea incongruente y las actuaciones nulas, simplemente no se ajusta a sus motivaciones y ello incide en cuestiones que habrán de analizarse en el motivo destinado al examen de las infracciones normativas o de la jurisprudencia.



CUARTO.- Solicita en el segundo motivo del recurso la revisión de los hechos probados, como si de una sentencia se tratara, a fin de que se incluya el salario del trabajador y el resultado de explotación.

La revisión no puede ser acogida. En primer lugar, no hay ningún hecho probado que se pueda modificar; en segundo lugar, no es ésta, la primera, una cuestión discutida, solo se analiza la efectiva reposición del trabajador en sus condiciones de trabajo. En tercer lugar, los resultados de explotación no pueden ser objeto de análisis vía ejecución de la sentencia aun cuando fueran motivos formales los que determinaron la estimación de la demanda. Lo que ahora intenta adicionar debió ser objeto de discusión en las actuaciones de las que trae causa esta ejecución y de no ser así, en el recurso de suplicación que frente aquella pudo interponerse por la recurrente.



QUINTO.- En el tercer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de los artículos 138.8 , 279 , 280 y 281 LJS, en relación con los artículos 9.3 , 24.1 y 2 y 117.3 CE .

La cuestión a dilucidar es la interpretación que haya de darse al artículo 138 LJS. Según la parte recurrente la única ejecución posible en este caso, en que no es posible la reincorporación del trabajador en las condiciones anteriores, es la extinción indemnizada de la relación laboral.

Se trata de determinar si el artículo 138.8 LJS resulta ser una específica regulación de la ejecución de un determinado tipo de sentencias, que excluye la aplicación del genérico artículo 239 del mismo texto legal .

La ejecución 'in natura' queda limitada a los supuestos en que la modificación sea declarada nula, en el resto de los casos, si no se produce la readmisión o se produce de forma irregular, el trabajador podrá pedir la extinción del contrato de trabajo por la cusa prevista en el artículo 50.1 c) ET , conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281 LJS. La resolución del contrato es el único cauce de ejecución.

En estos supuestos, además, han de seguirse los trámites de los incidentes de no readmisión y/o readmisión irregular en los procesos de despido y la primera consecuencia consiste en la declaración de extinción de la relación laboral y la condena a la empresa al pago de la indemnización según la antigüedad del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la resolución judicial extintiva del contrato de trabajo.

En el caso analizado, la reposición en las mismas condiciones de trabajo resulta imposible y tal circunstancia debe conllevar la extinción del contrato de trabajo sin que ello implique una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de acuerdo con la doctrina del tribunal Constitucional.



SEXTO.- No obstante estas alegaciones de la parte recurrente poco o nada puede añadirse al argumento de la Jugadora. El artículo 138.8 LJS dispone: 'Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281'.

Esto es lo que acontece en el supuesto analizado. El trabajador acciona contra una modificación de condiciones de trabajo que se declara improcedente por defectos de forma, al resultar insuficiente el contenido de la comunicación. Instada la ejecución del fallo se acuerda por auto de 19 se octubre de 2018 requerir a la empresa para que proceda a reponer al trabajador en las misma condiciones que disfrutaba antes de la modificación operada el 4 de diciembre de 2017. Por ésta se pretendía la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 138.8 LJS, ante la imposibilidad de mantener las mismas condiciones de trabajo. Recurrido en reposición, por auto de 27 de noviembre de 2018 se desestima por los mismos motivos, esto es, dicho precepto faculta solo al trabajador para pedir la extinción del contrato de trabajo.

SEPTIMO.- El precepto es claro: solo el trabajador puede -'podrá'- pedir la extinción del contrato en caso de falta de reintegro en sus anteriores condiciones de trabajo o reintegro irregular.

Si bien sólo se contempla de forma expresa la ejecución de la sentencia en sus propios términos si declara la nulidad de la medida empresarial (apartado 9º), no puede interpretarse la normativa anterior en el sentido de que sólo la medida declarada nula puede ser ejecutada en sus propios términos, mientras que la ejecución de la declarada injustificada conlleva automáticamente la extinción indemnizada del contrato tal como pretende el empresario, puesto que, de ser así, quedaría sin efecto la consecuencia de tal declaración prevista en el artículo 138.7 LJS La empresa alega el imposible cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, pero si los cambios en las condiciones de trabajo comunicados al demandante han sido declarados injustificados, aunque lo fuera por razones de forma, la empresa solo puede resarcir de forma plena al trabajador del perjuicio causado reponiéndolo en sus anteriores condiciones de trabajo. No cabe que el empresario inste la extinción del contrato. Otra cosa son las medidas que pueda adoptar con posterioridad.

Dicho 'podrá' no hace sino conferir al trabajador, solo al trabajador, la facultad o posibilidad de instar la extinción de su contrato por la causa prevista en el artículo 50.1 c) ET y conforme al procedimiento establecido en los artículos 279 , 280 y 281 LJS, es decir, con los plazos y la comparecencia en ellos previstos. Esta última posibilidad (la acción separada) que se contempla en el citado artículo 50.1 c) ET haría innecesaria la inclusión en su redacción de la referencia a 'la negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 ET cuando la sentencia los haya declarado injustificados' si la consecuencia automática de los citados incumplimientos fuera la extinción indemnizada de los contratos.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACION SILOÉ contra la resolución del Juzgado de lo Social nº4 de GIJON, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Carlos contra FUNDACION SILOÉ, sobre ejecución de títulos judiciales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011' .

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.