Sentencia SOCIAL Nº 864/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2022 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00864/2022

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2021 0001112

Equipo/usuario: 8

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000357 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000360 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaDESBROCES GALERA SL

ABOGADO/A:ANTONIO ALBERTO MARTINEZ RUIZ

RECURRIDO/S D/ña: Juan, FOGASA FO

ABOGADO/A:GONZALO PEREZ GUERRERO, LETRADO DE FOGASA

Magistrado Ponente:D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a seis de mayo de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 864/2022 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 357/2022,sobre Despido,formalizado por la representación de la empresa Desbroces Galera S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, en los autos número 360/2021, siendo recurridos; D. Juan, Fogasa y Ministrio Fiscal, y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 20/9/2021, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, en los autos número 360/2021, cuya parte dispositiva establece:

«Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por , debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del despido de D. Juan, con fecha de efectos del día 23 de marzo de 2021 y, en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la mercantil Desbroces Galera, S.L. a la readmisión inmediata del demandante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (23/03/2021).

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa Desbroces Galera, S.L. al pago a D. Juan, de las siguientes cantidades: 148,73 por horas extras, 449,17€ por las vacaciones no retribuidas, y 192,28€ netos por el resto de nómina no abonada, más el interés del 10% por mora, previsto en el artículo 29.3 del E.T.; y al pago a D. Juan de una indemnización adicional por daños y perjuicios en cuantía de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500€).

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- El actor, D. Juan, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la mercantil Desbroces Galera, S.L., con CIF nº B 02364032, dedicada a la actividad de mantenimiento y conservación de arbolado y jardinería en general, tanto para empresas privadas como para entes públicos, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de jardinero, antigüedad de 22 de octubre de 2007, y un salario mensual bruto de 1.763,35€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, salario que se abonaba d forma mensual por medio de transferencia bancaria, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la jardinería, documentos 1 a 5 del ramo de prueba de la parte actora.

La actividad laboral del demandante se ha desarrollado en el Campus Universitario de la Universidad de Castilla-La Mancha, en las zonas verdes de dicho campus.

El actor no ha ostentado en la empresa cargo alguno de representación sindical.

SEGUNDO.- El día 23 de marzo de 2021, la empresa demandada notificó al trabajador carta de despido con el siguiente contenido, documento nº 1 acompañado a la demanda:

'Por la presente le comunicamos que la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted, mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el artículo 54 b) del Estatuto de los Trabajadores .

Las razones que motivan el despido son la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

En la realización de las tareas relacionadas con los servicios de jardinería se observa que su rendimiento, en comparación con el trabajo desarrollado por otras personas de la empresa, no guarda la productividad y proporción adecuadas, ya que el rendimiento es mucho menor.

Dicha conducta supone un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para la empresa grave, sancionado con el despido, a tenor de lo preceptuado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Como consecuencia de lo anterior, deberá cesar en su puesto de trabajo a la recepción de la presente, quedando a su disposición la liquidación de haberes correspondiente, pro los conceptos devengados por usted hasta la fecha de la extinción de este contrato. Con el abono de estas cantidades, únicas a las que tiene derecho según la legislación vigente, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unía'.

El trabajador, Sr. Juan no firmo la carta de despido, y fue dado de baja en Seguridad Social por la mercantil demandada con fecha 23 de marzo de 2021.

TERCERO.- Con fecha 17 de septiembre de 2020, el actor y otros compañeros de trabajo presentaron papeleta de conciliación ante el UMAC frente a la empresa demandada, por reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad, que fue recibida por la empresa en octubre de 2020, grupo de documentos nº 13 del ramo de prueba de la parte actora.

En la papeleta de conciliación presentada se solicitaba la equiparación salarial con respecto al resto de jardineros de la provincia de Albacete y de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, que realizando el mismo trabajo para entidades públicas, perciben una cantidad salarial mayor, concretamente un plus de productividad, por importe de 179,88€ mensuales por doce meses, lo que suponía una reclamación de cantidad por importe de 2.158,56€ mensuales.

Consta en el Hecho segundo de la papeleta de conciliación:

Que por medido del presente escrito vienen a SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO a la citada empresa para la equiparación salarial de los comparecientes con el resto de jardineros de la provincia de Albacete y de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, toda vez que, aunque realizamos los mismos trabajos todos ellos, percibimos una cantidad menor.

'Es de RESALTAR que durante los últimos seis años soportamos una sobrecarga de trabajo por los siguientes MOTIVOS:

1.- Se ha suprimido un puesto de trabajo (según establece la ley, debe de haber un jardinero cada 10.000 m2, la universidad tiene 73.120,34 m2, por lo que correspondería 7 jardineros y solamente estamos 5).

2.- El incremento de estudiantes y personal laboral junto con la ampliación de zonas ajardinadas de la universidad; realización de trabajos que no se encuentran reflejados en el pliego y que se han llevado a cabo siempre sin poner nunca ninguna objeción,, ya que somos profesionales, y el personal de jardinería viene a trabajar. Todo ello, supone un incremento del volumen de trabajo tanto en la limpieza como en los trabajos de jardinería que realizamos como se especifica en el convenio colectivo estatal, al cual también ayuda el aumento de perros que llegan a las instalaciones para realizar sus deposiciones, tanto en el suelo como su depósito en las papeleras, siendo un gran problema a la hora de llevar a cabo los trabajos de jardinería y la limpieza de dichas papeleras, ya que se encuentran siempre a rebosar de bolsas con excrementos.

3.- Por otra parte con la problemática del Covid, ponemos en riesgo nuestra Salud, ya que estamos permanentemente expuestos al virus, debido a que nuestra zona de trabajo se encuentra al aire libre donde muchos de los viandantes no llevan medidas de protección, deportistas que liberan partículas y expectoran, paseantes y demás individuos que no respetan nuestro ambiente de trabajo, con el añadido de que para mantener la limpieza de la universidad tenemos que recoger mascarillas y demás restos urbanos, orgánicos e inorgánicos que la gentes irresponsablemente deposita en el suelo'.

Con fecha 2 de noviembre de 2020, se celebró acto de conciliación ante la UMAC, que terminó con resultado sin avenencia, documento nº 13 del ramo de prueba de la parte actora.

Finalmente, los trabajadores que presentaron la papeleta de conciliación no formalizaron demanda judicial de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad.

La empresa a raíz de la demanda de conciliación cambió la actitud respecto del demandante.

CUARTO.- Por D. Sergio se remitió el día 2 de marzo de 2021 un correo en el que exponía las quejas por el servicio de jardinería, dado que el encargado D. Silvio, había estado seis meses de baja sin que se procediera a la respectiva sustitución del personal, habiendo cogido su baja el anterior contrato y el nuevo, por lo que entendía había que reclamar a la empresa la correspondiente bonificación, a favor de la UCLM. La jardinera Apolonia, también estaba de abaja desde el 8 de febrero y la empresa no había sustituido a nadie, siendo la baja para largo, al estar embarazada, por lo que el remitente expresaba en el correero que hay que reclamar la sustitución y la correspondiente bonificación, documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora y testifical de D. Sergio.

QUINTO.- El Sr. Juan y otros compañeros solicitaron a la empresa la ropa de invierno y una mejora en la calidad de la misma, siendo la contestación por parte del administrativo de la empresa, '... Juan me comentó que no se mejoran condiciones de uniforme de trabajadores que luego van denunciando a la empresa y más en la forma en la que fue...',audio escuchado en el acto de la vista, que se da aquí por reproducido, cuya transcripción ha sido aportada al ramo de prueba de la parte actora como documento nº 9 de su ramo de prueba.

Asimismo, el administrador de la empresa demandada le manifestó a un compañero del actor, a través de un audio para que se compartiera con los demás compañeros, tanto el actor como el resto de los compañeros, su gran malestar por la conciliación presentada, así como por la carga de trabajo, indicando literalmente: '...esto es una cuchillada que me habéis metido por la espalda que no voy a aceptar',indicando que se había interpuesto una denuncia ante la Inspección de Trabajo, lo que no es cierto, interpretando que los trabajadores estaban intentando buscar un problema ante la Inspección de Trabajo, y diciéndoles a los trabajadores que lo más inteligente era retirar la demanda, pero que si consideraban que esa era la situación y que lo que pedían es eso y es acertado que siguieran adelante y ya lo negociarían en juicio; audio escuchado en el acto del juicio, que se da aquí por reproducido, cuya transcripción ha sido aportada por la parte actora a su ramo de prueba como documento nº 10.

SEXTO.- El 4 de noviembre de 2020, se sacó a licitación el contrato de servicio de conservación y mantenimiento de zonas ajardinadas del campus de Albacete mediante procedimiento abierto, documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora. Se ha aportado el pliego de prescripciones técnicas de dicho contrato, documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora.

El contrato le fue adjudicado a la empresa Desbroces Galera, S.L. y firmado por ésta en marzo de 2021.

Con posterioridad a las reclamaciones del trabajador demandante y a la adjudicación del contrato de prestación de servicios de conservación y mantenimiento de las zonas ajardinadas del campus de Albacete a la empresa demandada es cuando se produjo el despido del Sr. Juan.

SÉPTIMO.- Reclama el trabajador las siguientes cantidades:

- 4 horas extraordinarias realizadas el día 12 de enero de 2021, desde las 14:00 horas hasta las 18:00 horas, con ocasión de la retirada de nieve por el temporal Filomena, que se hicieron con el fin de que los accesos a la universidad fueran transitables.

- 4,30 horas extraordinarias realizadas el día 14 de enero de 2021, desde las 13:30 horas hasta las 18:00 horas.

Total horas extraordinarias reclamadas 8,30 horas x 17,92€= 148,73€.

Nómina de marzo de 2021 por importe de 1.943,32€

Vacaci ones no disfrutadas del 2021, 7 días x 64,16€= 449,17€.

De estas cantidades, la empresa ha realizado dos ingresos netos por importe de 1.166€ y 257,37€ (esta última cantidad la aclara el Letrado del actor en el acto del juicio).

OCTAVO.- Durante el temporal Filomena hubo que recurrir para realizar trabajos extras de limpieza para dejar el campus en condiciones por lo que hubo que solicitar servicios extraordinarios y se acordó un precio con la empresa demandada, testifical de D. Sergio, Director Técnico de la Oficina de Gestión e Infraestructuras del Campus de Albacete.

Por la Vicerrectora de Innovación, Empleo y Emprendimiento de la Universidad de Castilla-La Mancha se remitió un correo electrónico en el que reconoce el esfuerzo extra llevado a cabo por los trabajadores de la empresa para devolver a su estado original los acceso a los edificios del campus y paliar los desperfectos con ocasión del temporal Filomena, correo que se da aquí por íntegramente reproducido, documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora.

NOVENO.- Se dan por reproducidas las pruebas aportadas por las partes, a sus ramos de prueba.

No se impugnó por las partes ninguna prueba de las admitidas.

DÉCIMO.- Se dan por reproducidas las testificales practicadas en el acto del juicio de D. Sergio, Director Técnico de la Oficina de Gestión e Infraestructuras del Campus de Albacete y de Dª Blanca, jardinera, compañera de trabajo del demandante.

DÉCIMOPRIMERO.- El día 19 de mayo de 2021 se celebró ante el UMAC de Albacete, acto de conciliación que terminó sin avenencia (documento obrante en auto).»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Juan, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 3 de Albacete ha dictado sentencia el 20 de septiembre de 2021, en el procedimiento 360/2021, sobre despido nulo, en el que son parte D. Juan, como demandante, y Desbroces Galera S.L. como demandado, en la cual se declaró la nulidad del despido del trabajador, condenando a la empresa a la readmisión inmediata del demandante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y a abonarle 148,73 euros por horas extras, 449,17 por las vacaciones no retribuidas, y 192,28 euros netos por el resto de nómina no abonada, más el interés del 10% por mora, previsto en el artículo 29.3 del E.T.; así como al pago de una indemnización adicional por daños y perjuicios en cuantía de 1.500 euros.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la Sentencia recurrida y, por tanto, desestimando la demanda inicial o subsidiariamente, sin entrar en el fondo de la cuestión, habiendo declarado que no existe nulidad en el despido, mande reponer los autos al Juzgado de lo Social nº 3 para que se pronuncie acerca de la procedencia o improcedencia del mismo, solicitando la devolución del depósito en ambos casos'.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados con las siguientes propuestas:

a.Suprimir en el hecho probado tercero la expresión:

'La empresa a raíz de la demanda de conciliación cambió la actitud respecto del demandante'.

b.Modificación del hecho probado quintoquedando con la siguiente redacción en la que la modificación se refleja con letra resaltada en negrita:

'El Sr. Juan y otros compañeros solicitaron a la empresa la ropa de invierno y una mejora en la calidad de la misma, siendo la contestación por parte del administrativo de la empresa:

Hola Silvio buenos días, perdona que el viernes no estuve por aquí por la oficina y me tocó trabajar fuera y entonces al estar fuera ya puedo estar menos pendiente del teléfono, vamos a ver ya he estado viendo, y he pasado lo que me comentaste y demás y bueno Juan me comentó que no se mejoran condiciones de uniforme de trabajadores que luego van denunciando a la empresa y más en la forma en la que fue, entonces yo es lo que te puedo decir, aun así comentarte que pantalones se os van a dar unos más elásticos de donde nosotros comparamos las cosas, no esos de pelo que estuvimos hablando, sino que se van a mirar y se os van a dar unos que son más elásticos, que abrigan también un poco más, pero no tienen pelo como los otros que hablamos, luego del resto es lo que hay, no puedo decirte otra cosa'.

Audio escuchado en el acto de la vista, que se da aquí por reproducido, cuya transcripción ha sido aportada al ramo de prueba de la parte actora como documento nº 9 de su ramo de prueba.

Asimismo, el administrador de la empresa demandada le manifestó a un compañero del actor, a través de un audio para que se compartiera con los demás compañeros, tanto el actor como el resto de los compañeros, su gran malestar por la conciliación presentada, así como por la carga de trabajo, indicando literalmente:

'Hola Blanca buenas noches, iba en el coche con los compañeros y no he querido hablar allí, eh vamos a ver, mañana a la conciliación va a ir mi madre y de momento lo que va a decir es que no aceptamos ninguna condición de la conciliación por la forma en que la que se han presentado, entonces tú dile a tu tío que me llame que hable conmigo y como se puede llegar a un acuerdo antes del juicio pues hablamos y vemos como solucionamos el tema y ya está pero de momento va a ir ella y la respuesta es que no aceptamos ningún término de la conciliación, eh te mando el audio para que lo puedas compartir con el resto de compañeros, nosotros estuvimos hablando con la universidad de pedir la conciliación por una equiparación salarial con los jardineros de Albacete, eh yo también os propuse la opción de haber subido la nómina los últimos cuatro meses sin necesidad de tener que pasar por una demanda de conciliación que a vosotros os dará igual pero a mí por supuesto no me da igual estar en empleo con quejas de trabajadores cuando realmente no estamos haciendo nada mal, nosotros estamos cumpliendo con nuestro Convenio, vosotros queréis conseguir un derecho adicional que los jardineros de Albacete lo tienen porque lo habrán negociado por lo que sea pero desde luego no es un derecho que venga en el Convenio, pero bueno lo podéis pedir, pero vamos lo podíais haber pedido por otra vía, pero bueno ya os dije que si queríais pedirlo por conciliación pues bueno que lo pidierais pero también es verdad que las condiciones que hablamos nosotros en Albacete no son las que habéis puesto en la conciliación, en la conciliación hacéis referencia a que tenéis un exceso de trabajo, cuando realmente desde la pandemia se hicieron servicios mínimos de un jardinero, podía haber hecho un ERTE y haberos echado a todos al paro y haber dejado a uno, pero os hemos conservado el sueldo aunque no habéis ido a trabajar, y sin embargo me contáis lo contrario, vais a la Inspección de Trabajo diciendo lo contrario que estáis con una carga de trabajo que realmente no existe, eh decís que estáis rodeados de alumnos, cuando ahora sí han empezado pero lleváis seis meses sin que haya nadie en la universidad, y sobre todo lo que más nos molesta es que digáis que estáis con riesgo por coronavirus en plena campaña de Inspección de Trabajo por el coronavirus para que nos hagan una Inspección de Trabajo o no sé, veo unas cosas que..., queréis llegar a un acuerdo con nosotros para favoreceros a vosotros y nos vais a buscar un lío a nosotros con la Inspección de Trabajo, entonces veo bien que penséis en vosotros pero sin perjudicarme a mí, entonces me ha sentado fatal,esto es una cuchillada que me habéis metido por la espalda que no voy a aceptar y que por supuesto que a día de hoy por lo menos mientras esté en mi mano no vamos a aceptar ninguna subida de sueldo, porque no hay motivos para hacer, si tu tío cree que lo puede defender en el juicio, pues que vaya a juicio y ya está, de todas formas que me llame a partir de mañana, nuestra respuesta mañana va mi madre no vamos a negociar nada ni hablar nada directamente la respuesta que nosotros hemos consensuado es que no se acepta ningún término de la negociación ni se negocia nada, es un no rotundo y si quiere tu tío pues vais a juicio o hacéis lo que queráis pero nosotros no aceptamos nada de lo que nos habéis puesto por los términos en los que os habéis expresado, nos mandáis a la Inspección de Trabajo porque decís que tenéis riesgos falsos o que al menos no son como para llevarlos a la Inspección de Trabajo, bueno sí que es verdad que hay coronavirus, sí que es verdad que no estáis más expuestos que muchos otros trabajos, todo lo contrario estáis al aire libre, trabajáis aislados, no tenéis porque juntaros con ningún alumno ni con nadie en la universidad porque vosotros estáis en los jardines y bueno, pues no sé, no hay motivos para esas cosas, entonces que para justificar una cosa que total ya habíamos hablado, o sea no tenéis que justificar nada, simplemente pedir una equiparación salarial y punto, pero que intentéis poner motivos que no son, bueno que yo entiendo que no son ciertos al cien por cien y nos podáis buscar un problema a la empresa con la Inspección de Trabajo gratuitamente, pues no creo que sea la menor manera de llegar a un acuerdo, así que pues yo te mando el audio lo puedes compartir si quieres, tu tío que me llame a mi mañana, ya sabéis que la respuesta nuestra de mañana es que no hay acuerdo, que ya lo hablamos y antes de la fecha de juicio pues lo hablamos, yo con las condiciones que habéis puesto en la demanda creo que lo más inteligente sería retirarla, pero bueno si vosotros consideráis que esa es la situación y que lo que pedís es eso y es acertado pues seguir para adelante y ya está y lo negociamos en el juicio.

Audio escuchado en el acto del juicio, que se da aquí por reproducido, cuya transcripción ha sido aportada por la parte actor a su ramo de prueba como documento nº 10.'

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción 'en la aplicación del artículo 24 de la CE y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores'.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

El recurso pide la modificación del hecho probado segundopara que se excluya de su texto la expresión ' La empresa a raíz de la demanda de conciliación cambió la actitud respecto del demandante' porque es una afirmación valorativa que indica lo que a su vez es la conclusión que sustenta la decisión judicial y que no es otra cosa que la actitud de represalia de la empresa con el trabajador.

Ciertamente, la afirmación no es un hecho material sino una conclusión que ha valorado los hechos anteriores y posteriores a la conciliación previa a la demanda en reclamación de derechos que finalmente no se formuló, para introducir valor a las actitudes y decisiones de la empresa, lo cual no tiene cabida en el relato de hechos probados de la sentencia que no admite ( artículo 97 LRJS) que se identifiquen como hecho todo aquello que es la justificación jurídica de la decisión; en otro caso se estaría anticipando el resultado dejando rastro de elementos valorativos determinantes de la consecuencia final.

Se interesa también la modificación del hecho probado quintoen el que se refleja el contenido de los dos audios presentados como prueba en el juicio oral, y transcritos en documento incorporado también en el ramo de prueba. La petición se realiza para que se incluya como hecho todo el contenido de esos audios y no solamente la parte reducida que el hecho especifica, cambiando también con esa plenitud del audio la expresión resumida con sus propias palabras por el Juzgado por la expresión auténtica del interviniente en el audio. El hecho probado da por reproducido el contenido completo de los audios que se han incorporado transcritos en documentos 9 y 10 de la parte actora, resultando con ello innecesario reiterar su contenido, dejando al margen la valoración que se haga de ellos y de que efectivamente, como afirma la parte recurrente, la parte expresamente transcrita por la sentencia se remita a dos expresiones que se han aislado del contexto que da el resto de las expresiones omitidas.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Nulidad del despido.

La demanda solicita que se declare la nulidad de la decisión extintiva adoptada por la empresa por haberse vulnerado los derechos fundamentales del artículo 14 de la Constitución Española, en su vertiente de no discriminación, y el artículo 24 del mismo, en su vertiente de garantía de indemnidad. La sentencia ha considerado que la parte demandante ha aportado un principio de prueba de la vulneración de la garantía de indemnidad imputable a la empresa demandada y que las pruebas practicadas en el acto del juicio a instancia de la parte actora revelan que los hechos indiciarios son los que llevaron al empresario a despedir al actor, sin que hayan quedado justificados por la parte demandada, por prueba objetiva alguna, los motivos que se alegan en la carta de despido de 23 de marzo de 2021, para proceder al despido disciplinario del Sr. Juan; siendo a la parte demanda a la que correspondía desplegar prueba en tal sentido.

Aunque en la sentencia impugnada se hace una completa referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la indemnidad como componente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sobre el funcionamiento de la carga de la prueba en los procesos de tutela de derechos fundamentales no está de más recordar que el artículo 54.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que' será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador', en cuyo caso deberá declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009; 12 de abril de 2013, recurso 2327/2012) se considera que es inherente al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa del despido del trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. En tal supuesto, además, la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c) Convenio núm. 158 OIT, ratificado por España (BOE 29 junio 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'; y también, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.

Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste 'la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional' sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa sustituyendo la propuesta con una voluntad torcida de la empresa dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones.

En cuanto a la carga de la prueba, en el estatus ordinario probatorio, como dice el artículo 217 LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En sede del proceso de tutela, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/ 1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, 'en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo; 66/2002, de 21 de marzo, y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad, por parte del trabajador, de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido' ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006).

En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero) 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental'; y 'en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril).

Mientras que en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes 'que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)'.

No obstante, debe advertirse que la carga de la prueba solo es aplicable cuando con la prueba concurrente y practicada en el procedimiento no es posible obtener una conclusión definitiva directa e inmediata porque solo entonces entra en juego el reproche de insuficiencia o ineficacia probatoria haciendo recaer en una u otra parte el resultado perjudicial de esa carencia.

En lo que al litigio actual interesa lo que aportan los hechos objetivos es que

- El demandante venía prestando servicios para le empresa con categoría profesional de jardinero, antigüedad de 22 de octubre de 2007; siendo la actividad dela empresa el mantenimiento y conservación de arbolado y jardinería en general, tanto para empresas privadas como para entes públicos.

- El actor y otros tres compañeros de trabajo presentaron papeleta de conciliación ante el UMAC el 17 de septiembre de 2022, la cual fue recibida por la empresa en octubre de 2020, en la que solicitaban la equiparación salarial con respecto al resto de jardineros de la provincia de Albacete y de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, porque entendían que realizando el mismo trabajo para entidades públicas, percibían una cantidad salarial mayor, concretamente un plus de productividad, por importe de 179,88 € mensuales por doce meses, lo que suponía una reclamación de cantidad por importe de 2.158,56€ anuales.

- El día 2 de noviembre de 2020, se celebró acto de conciliación ante la UMAC, que terminó con resultado sin avenencia. Finalmente, los trabajadores que presentaron la papeleta de conciliación no formalizaron demanda judicial de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad.

- Otro trabajador de la empresa, D. Sergio, remitió el día 2 de marzo de 2021 un correo en el que exponía las quejas por el servicio de jardinería, dado que el encargado D. Silvio, había estado seis meses de baja sin que se procediera a la respectiva sustitución del personal, habiendo cogido su baja el anterior contrato y el nuevo, por lo que entendía había que reclamar a la empresa la correspondiente bonificación, a favor de la UCLM. La jardinera Apolonia, también estaba de baja desde el 8 de febrero y la empresa no había sustituido a nadie, siendo la baja para largo, al estar embarazada, por lo que el remitente expresaba en el correero que hay que reclamar la sustitución y la correspondiente bonificación.

- El demandante y otros compañeros solicitaron a la empresa la ropa de invierno y una mejora en la calidad de la misma, contestándose por el administrativo de la empresa: 'Hola Silvio buenos días, perdona que el viernes no estuve por aquí por la oficina y me tocó trabajar fuera y entonces al estar fuera ya puedo estar menos pendiente del teléfono, vamos a ver ya he estado viendo, y he pasado lo que me comentaste y demás y bueno Juan me comentó que no se mejoran condiciones de uniforme de trabajadores que luego van denunciando a la empresa y más en la forma en la que fue, entonces yo es lo que te puedo decir, aun así comentarte que pantalones se os van a dar unos más elásticos de donde nosotros comparamos las cosas, no esos de pelo que estuvimos hablando, sino que se van a mirar y se os van a dar unos que son más elásticos, que abrigan también un poco más, pero no tienen pelo como los otros que hablamos, luego del resto es lo que hay, no puedo decirte otra cosa'.

- El administrador de la empresa demandada manifestó a un compañero del actor lo siguiente, a través de un audio para que se compartiera con los demás compañeros: 'Hola Blanca buenas noches, iba en el coche con los compañeros y no he querido hablar allí, eh vamos a ver, mañana a la conciliación va a ir mi madre y de momento lo que va a decir es que no aceptamos ninguna condición de la conciliación por la forma en que la que se han presentado, entonces tú dile a tu tío que me llame que hable conmigo y como se puede llegar a un acuerdo antes del juicio pues hablamos y vemos como solucionamos el tema y ya está pero de momento va a ir ella y la respuesta es que no aceptamos ningún término de la conciliación, eh te mando el audio para que lo puedas compartir con el resto de compañeros, nosotros estuvimos hablando con la universidad de pedir la conciliación por una equiparación salarial con los jardineros de Albacete, eh yo también os propuse la opción de haber subido la nómina los últimos cuatro meses sin necesidad de tener que pasar por una demanda de conciliación que a vosotros os dará igual pero a mí por supuesto no me da igual estar en empleo con quejas de trabajadores cuando realmente no estamos haciendo nada mal, nosotros estamos cumpliendo con nuestro Convenio, vosotros queréis conseguir un derecho adicional que los jardineros de Albacete lo tienen porque lo habrán negociado por lo que sea pero desde luego no es un derecho que venga en el Convenio, pero bueno lo podéis pedir, pero vamos lo podíais haber pedido por otra vía, pero bueno ya os dije que si queríais pedirlo por conciliación pues bueno que lo pidierais pero también es verdad que las condiciones que hablamos nosotros en Albacete no son las que habéis puesto en la conciliación, en la conciliación hacéis referencia a que tenéis un exceso de trabajo, cuando realmente desde la pandemia se hicieron servicios mínimos de un jardinero, podía haber hecho un ERTE y haberos echado a todos al paro y haber dejado a uno, pero os hemos conservado el sueldo aunque no habéis ido a trabajar, y sin embargo me contáis lo contrario, vais a la Inspección de Trabajo diciendo lo contrario que estáis con una carga de trabajo que realmente no existe, eh decís que estáis rodeados de alumnos, cuando ahora sí han empezado pero lleváis seis meses sin que haya nadie en la universidad, y sobre todo lo que más nos molesta es que digáis que estáis con riesgo por coronavirus en plena campaña de Inspección de Trabajo por el coronavirus para que nos hagan una Inspección de Trabajo o no sé, veo unas cosas que..., queréis llegar a un acuerdo con nosotros para favoreceros a vosotros y nos vais a buscar un lío a nosotros con la Inspección de Trabajo, entonces veo bien que penséis en vosotros pero sin perjudicarme a mí, entonces me ha sentado fatal, esto es una cuchillada que me habéis metido por la espalda que no voy a aceptar y que por supuesto que a día de hoy por lo menos mientras esté en mi mano no vamos a aceptar ninguna subida de sueldo, porque no hay motivos para hacer, si tu tío cree que lo puede defender en el juicio, pues que vaya a juicio y ya está, de todas formas que me llame a partir de mañana, nuestra respuesta mañana va mi madre no vamos a negociar nada ni hablar nada directamente la respuesta que nosotros hemos consensuado es que no se acepta ningún término de la negociación ni se negocia nada, es un no rotundo y si quiere tu tío pues vais a juicio o hacéis lo que queráis pero nosotros no aceptamos nada de lo que nos habéis puesto por los términos en los que os habéis expresado, nos mandáis a la Inspección de Trabajo porque decís que tenéis riesgos falsos o que al menos no son como para llevarlos a la Inspección de Trabajo, bueno sí que es verdad que hay coronavirus, sí que es verdad que no estáis más expuestos que muchos otros trabajos, todo lo contrario estáis al aire libre, trabajáis aislados, no tenéis porque juntaros con ningún alumno ni con nadie en la universidad porque vosotros estáis en los jardines y bueno, pues no sé, no hay motivos para esas cosas, entonces que para justificar una cosa que total ya habíamos hablado, o sea no tenéis que justificar nada, simplemente pedir una equiparación salarial y punto, pero que intentéis poner motivos que no son, bueno que yo entiendo que no son ciertos al cien por cien y nos podáis buscar un problema a la empresa con la Inspección de Trabajo gratuitamente, pues no creo que sea la menor manera de llegar a un acuerdo, así que pues yo te mando el audio lo puedes compartir si quieres, tu tío que me llame a mi mañana, ya sabéis que la respuesta nuestra de mañana es que no hay acuerdo, que ya lo hablamos y antes de la fecha de juicio pues lo hablamos, yo con las condiciones que habéis puesto en la demanda creo que lo más inteligente sería retirarla, pero bueno si vosotros consideráis que esa es la situación y que lo que pedís es eso y es acertado pues seguir para adelante y ya está y lo negociamos en el juicio'.

- El 4 de noviembre de 2020, se sacó a licitación el contrato de servicio de conservación y mantenimiento de zonas ajardinadas del campus de Albacete mediante procedimiento abierto, siendo adjudicado a la empresa Desbroces Galera, S.L. y firmado por ésta en marzo de 2021.

- El 23 de marzo de 2021, la empresa demandada notificó al trabajador carta de despido disciplinario con efectos de , expresando lo siguiente:

'Las razones que motivan el despido son la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

En la realización de las tareas relacionadas con los servicios de jardinería se observa que su rendimiento, en comparación con el trabajo desarrollado por otras personas de la empresa, no guarda la productividad y proporción adecuadas, ya que el rendimiento es mucho menor.

Dicha conducta supone un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para la empresa grave, sancionado con el despido, a tenor de lo preceptuado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores '.

Lo que encontramos como elemento del que se quiere obtener condición de desencadenante de la decisión extintiva empresarial es la presentación de una papeleta de conciliación en reclamación de derechos y cantidad formulada por cuatro trabajadores, siendo uno de ellos el demandante. Esta papeleta dio lugar a un acto de conciliación concluido sin avenencia que consumió en sí mismo la pretensión de los interesados ya que no presentaron demanda, lo que a tenor de la contestación de la empresa recogida en el audio transcrito en el documento número 10 de la parte demandante debe interpretarse como un desistimiento por falta de causa eficaz de pedir. Este acontecimiento que tuvo lugar con la presentación de la papeleta el 17 de septiembre, trasladada a la empresa el 2 de octubre de 2020, se relaciona por la demanda y también por la sentencia con la medida extintiva del demandante que acontece el 23 de marzo de 2021 estableciendo una conexión causal que no tiene otro asiento que la lógica propia utilizada por cada uno de ellos.

Sin embargo, entre uno y otro acontecimiento no hay una conexión directa evidente; al contrario, existe una separación temporal de cinco meses que si aporta algo es un alejamiento de ambos hechos que rompe el hilo consecuente que podría deducirse si la separación fuese mucho menor o existiese alguna referencia relacional indirecta en la decisión empresarial. Es también evidente que, si la reclamación de conciliación la efectúan cuatro trabajadores, la decisión extintiva solo afecta a uno de ellos y tiene que ver con una alegación causal individual solo predicada de él por la empresa. No puede obviarse que la posición de la empresa ante esta reclamación es clara y se ha expresado en la contestación recogida en el audio antes mencionado que refleja una actitud contradictoria, además de desencanto con reproches que considera injustificados, pero sin negarse a negociar y poder llegar a alguna decisión de encuentro, contestación que no puede reducirse a la frase que ha destacado el Juzgado transcribiéndola de forma exclusiva en el hecho probado que es la que aisladamente puede tener un contenido aparentemente beligerante y la que utiliza el Juzgado para sacar la conclusión indiciaria, pero que ni aisladamente refleja más que una posición de desencanto y contundente contradicción, ni integrada en el conjunto puede llevar a deducir que exista una voluntad trasgresora del derecho fundamental de uno solo de los trabajadores solicitantes.

La sentencia ha descrito otro acontecimiento no ubicado temporalmente pero que puede ubicarse en la proximidad de la papeleta de conciliación aludida anteriormente ya que se refiere a ropa de invierno, en el que vuelve a mencionarse una solicitud o manifestación de interés de varios trabajadores, uno de ellos el hoy demandante, sobre los uniformes de trabajo de invierno, la cual no dio lugar ni a formalización escrita ni a planteamiento formal de interés judicializado por ninguno de los interesado, no hay ni intento de conciliación ni demanda, conociéndose solamente la manifestación de un administrativo de la empresa (ya no es el Administrador de la Sociedad que es quien contestó lo que se dice en el audio antes mencionado) que contestó lo que se describe en la transcripción del documento 9 de la parte demandante y no solamente la frase que, nuevamente, ha seleccionado la sentencia para transcribirla en el hecho probado como frase en la que se apoya luego para, en la fundamentación jurídica, darle trascendencia de indicador indiciario de la voluntad torcida de la empresa. La contestación no la hace la empresa sino otro trabajador que dice referirse a lo que le ha dicho otra persona y, como en el caso del audio anterior, si la frase elegida aisladamente puede tener un contenido aparentemente beligerante como parece entender el Juzgado para sacar la conclusión indiciaria, lo cierto es que ni aisladamente refleja más que una posición de prevención, ni integrada en el conjunto puede llevar a deducir que exista una voluntad trasgresora del derecho fundamental de uno solo de los trabajadores solicitantes, al contrario, refleja que la empresa da respuesta a la pregunta sobre el uniforme de invierno con mayor o menor satisfacción de los trabajadores que, si no han planteado litigio, se han considerado satisfechos con la respuesta.

Por último, la sentencia ha descrito otro acontecimiento traído a colación como elemento indiciario que es la existencia de una manifestación de un trabajador, que no es el demandante, dirigida a la empresa el 2 de marzo de 2020 exponiendo las quejas dentro del servicio de jardinería por la falta de trabajadores al no haber suplido las bajas temporales de dos de ellos y interesando que se reclamase la sustitución y la correspondiente bonificación del contrato de servicio con la adjudicataria. Como puede claramente obtenerse, la reclamación nada tiene que ver con el demandante, no es su autor ni tiene conexión con él, resultando injustificado que se considere hecho necesario para resolver la demanda individual del demandante si su descripción no acompaña -como así ocurre- otros hechos de conexión individual o colectiva entre esta pretensión de un tercero y la decisión extintiva del demandante cuando lo que se discute es la reacción de la empresa a los actos legítimos de reclamación del trabajador despedido.

Esta es la realidad concurrente y la conclusión sobre la interrelación de unos con otros parece clara aunque tenga un sentido contrario al expresado por la sentencia, sentido que obtiene la Sala desde la apreciación de la materialidad de los hechos y el sentido lógico de los mismos y que es el que manifestó también el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones del juicio oral (fundamento de derecho primero, último párrafo, de la sentencia) expresando que no consideraba acreditada vulneración de derechos fundamentales dado que, si hubo reclamación del trabajador en octubre no fue hasta marzo de 2021 cuando fue despedido, no estando acreditado que hubiera represalia por parte de la empresa respecto a ningún trabajador; todo ello sin perjuicio de la declaración de procedencia o improcedencia del despido. Nuestra conclusión es, consecuentemente, la negación de conexión entre la decisión extintiva y la actuación petitoria del demandante frente a la empresa; la sentencia impugnada, eso es indudable, ha construido los hechos probados apuntando a una dirección resolutoria predefinida como puede extraerse de la afirmación como hecho probado de que 'la empresa a raíz de la demanda de conciliación cambió la actitud respecto del demandante', y de que en el hecho probado quinto, pese a darse por reproducidos los dos audios aportados por el demandante, se reproduzcan literalmente solo una frase de cada uno de ellos que son las frases de las que luego se sirve para explicar la convicción indiciaria de la vulneración del derecho fundamental, pero la realidad más clara y lógica de cómo tienen lugar los acontecimientos descritos y concurrentes no traslada la existencia de una voluntad causal viciada de nulidad.

Por ello, debe estimarse en este aspecto el recurso dela empresa negando la nulidad de la decisión extintiva de su relación laboral.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Improcedencia del despido.

La denegación de la nulidad del despido nos deja en la tesitura de tener que abordar la cuestión planteada subsidiariamente en la demanda sobre la improcedencia del despido que no es abordada jurídicamente por la sentencia impugnada al haber concluido que el resultado jurídico de los hechos era constitutivo de nulidad.

En el suplico del escrito de recurso de suplicación la parte recurrente pide que ' desestimando la demanda inicial o subsidiariamente, sin entrar en el fondo de la cuestión, habiendo declarado que no existe nulidad en el despido, mande reponer los autos al Juzgado de lo Social nº 3 para que se pronuncie acerca de la procedencia o improcedencia del mismo, solicitando la devolución del depósito en ambos casos'. Sin embargo, no es esta la solución que debe adoptarse ya que tal interés solo es admisible como respuesta a una infracción procesal que impida al Tribunal entrar a resolver la petición subsidiaria, supuesto que se pondría en relación con el apartado a) del artículo 193 LRJS y que daría lugar a la nulidad de la sentencia para que se dictase otra por el órgano judicial decisor.

La negación de la nulidad del despido no conlleva la nulidad de la sentencia que, si existe, lo será al margen de la cuestión de la declaración de nulidad improcedencia o procedencia del despido disciplinario adoptado y tendrá que ver con la suficiencia de la sentencia para que la Sala de lo Social aborde la valoración jurídica de esta decisión en términos de procedencia o improcedencia, tal como contempla el artículo 202 LRJS. Lo que queda por decidir, entonces, es si existe causa eficiente para justificar la procedencia de la extinción contractual y ello nos lleva primero a los hechos aducidos por la empresa en la comunicación de despido que son:

'...la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

En la realización de las tareas relacionadas con los servicios de jardinería se observa que su rendimiento, en comparación con el trabajo desarrollado por otras personas de la empresa, no guarda la productividad y proporción adecuadas, ya que el rendimiento es mucho menor'.

En la descripción que da la sentencia no hay nada que dé contenido a esta imputación. No hay descripción de hechos que deje constancia de cuál es el rendimiento del trabajador ni el rendimiento comparado de otros trabajadores y ello niega la existencia no solo de hechos imputables sino la imputación jurídica misma; y siendo así las cosas, desechada la nulidad, debe concluirse que al producirse la extinción de la relación laboral sin causa cierta y eficiente y con infracción de lo previsto en los artículos 55.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral debe declararse de conformidad con lo previsto en los artículos 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la improcedencia del despido acordado por la empresa, con los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la versión vigente de éstas en el momento del despido que respecto a la indemnización establece que para el caso de los contratos formalizados con anterioridad a 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la mencionada fecha resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso, derecho que se aplicará teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador es de 22 de octubre de 2007 y venía percibiendo un salario mensual bruto de 1.763,35€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

Consiguientemente, debe estimarse en parte el recurso de suplicación en lo que se refiere a la nulidad del despido sin que proceda la devolución del procedimiento, declarándose la improcedencia del despido con las concecuencias legales expresadas.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación de la empresa no procede imposición de costas.

Habiendo consignado la empresa el importe de condena y realizado el depósito legalmente establecido para recurrir, se acuerda la devolución del depósito realizado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 203.3 LRJS. En cuanto a la consignación, habiéndose estimado el recurso sobre la nulidad del despido y no procediendo condena a indemnización de daños y perjuicios, procede la devolución del importe consignado por tal motivo por la parte recurrente, sin perjuicio de los mecanismos de compensación que pudiesen aplicarse para el abono de las obligaciones impuestas en esta sentencia, lo que en su caso deberá dilucidar el Juzgado. Tales decisiones se harán efectivas una vez firme la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por Desbroces Galera S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Albacete de fecha 20 de septiembre de 2021, en el procedimiento 360/2021 sobre despido y cantidad, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia impugnada en todo lo relativo a la declaración de nulidad del despido (nulidad e indemnización), acordando en su lugar que estimando como estimamos la demanda de despido formulada por D. Juan contra la empresa Desbroces Galera S.L., debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado por la empresa, condenando a ésta a que readmita al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante esta Sala de lo Social, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 28.804,08 euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 57,97 euros. Igualmente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en su pronunciamiento sobre la reclamación de cantidad. No se hace imposición de costas.

Se acuerda la devolución del depósito realizado por la parte recurrente para recurrir, y la devolución de la consignación correspondiente a la indemnización por nulidad del despido, lo que se hará efectivo, en su caso, una vez firme esta resolución judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0357 22; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.