Sentencia Social Nº 865/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 707/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 707/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002267

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002267

SENTENCIA Nº: 865/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA yDª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ARAGONESA DE PIENSOS S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de VITORIA-GASTEIZ, de 30 de diciembre de 2015 , dictada en proceso de Conflicto Colectivo (CIC), y entablado por la ahora también recurrentefrente a CCOO, ELA, UGTy el COMITE DE EMPRESA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- En fecha 7 de diciembre de 1988 se firma un Pacto entre la empresa 'AVINORSA' y la representación de los trabajadores por el que se procede a la modificación del horario existente de 0 horas a 8,15 horas el primer turno y de 1 horas a 9,15 horas el segundo, por el horario de 6 horas a 14,15 horas el primer turno y de 7 horas a 15,15 horas el segundo turno indicándose que los trabajadores con el nuevo horario que regirá a partir del 19 de diciembre de 1988 dejarán de percibir el plus de nocturnidad pero que no obstante, los trabajadores que en el momento actual ostentan la condición de fijos de plantilla, percibirán, como compensación del perjuicio económico que les ocasiona la pérdida del plus de nocturnidad, un complemento económico que se denominará 'complemento personal' y cuya cuantía se establece en 480 pesetas por día efectivamente trabajado, indicándose que el complemento no será absorbible y sufrirá en los años sucesivos un incremento igual al porcentaje en que se aumente el salario base en el Convenio Colectivo de Mataderos de Aves y Conejos. En su cláusula séptima se indica que en el supuesto de que en el futuro se decidiese por ambas partes el retorno al turno de noche en la forma que actualmente se venía ejerciendo, se percibiría el plus de nocturnidad en igual forma a como se viene cobrando, incrementado en los porcentajes que aumente el salario base en Convenio Colectivo de Mataderos.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de julio de 2012 se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria seguido entre UGT contra ARAGONESA DE PIENSOS, SA, ELA, CCOO, y Comité de Empresa en la que se desestima la demanda declarando ajustada a derecho la modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la empresa demandada por la que el personal afectado ven modificado el inicio de la jornada diaria en función de su pertenencia al horario de la cadena de sacrificio- eviscerado o al de la cadena de clasificado comenzando a las 3 horas 30 minutos AM o a las 4 horas AM respectivamente, siendo que en la cadena de sacrificio la entrada de lunes a viernes de 3,30 horas a 12, 40 horas la salida los lunes, a las 11,40 horas de martes a jueves y a las 10,40 horas los viernes y en la cadena de clasificado la entrada de lunes a viernes resulta a las 4 horas y la salida los lunes a las 13,10 horas, de martes a jueves a las 12,10 horas y los viernes a las 11,10 horas, que recurrida en suplicación fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en su Sentencia de fecha 15 de enero de 2013 , que obran en autos y se dan por reproducidas.

TERCERO.- A partir de la modificación de condiciones de trabajo los actores tienen un horario de entrada a las 3,30 horas de lunes a viernes y desde esa fecha los trabajadadores afectados por el Pacto de Empresa de 7 de diciembre de 1988 han venido percibiendo el plus de nocturnidad en proporción al tiempo trabajado de noche hasta marzo de 2013 que dejan de percibirlo, a excepción de D. Jose Francisco que percibe en el mes de junio de 2013 y en octubre de 2013 el plus. La empresa ha venido abonando y sigue abonando el complemento personal. Interpuesto por los trabajadores demanda judicial en reclamación de cantidad en relación al plus de nocturnidad suprimido a partir de marzo de 2013, se dictó Sentencia por este mismo Juzgado de fecha 20 de octubre de 2014 por la que se estima la demanda interpuesta en reclamación de dicho plus de nocturnidad.

CUARTO.-En fecha 23 de marzo de 2015, la empresa ARAGONESA DE PIENSOS S.A. tras finalizar sin acuerdo el periodo de consultas legalmente establecido, comunicó a los representantes de los trabajadores afectados y a cada uno de los mismos, acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo por la que se reduce a dichos trabajadores que perciben en virtu del Pacto de Empresa de 7-12-1988 el complemento personal, reducir el mismo en la proporción que actualmente se abona el plus de nocturnidad, con efectos desde el día 13 de abril de 2015.

En fecha 7 de julio de 2015 la empresa acordó dejar sin efecto dicha modificación, con abono a los trabajadores afectados de las cantidades adeudadas en concepto de Complemento Personal, que se lleva a cabo en la nómina del mes de julio, rogando se retirase la demadnad presentada por UGT y que recayó ante este mismo Juzgado.

QUINTO.-En fecha 19 de junio de 2015 se celebra reunión entre el Comité de empresa ARPISA y la empresa demandante con el fin de debatir una propuesta de acuerdo sobre la MSCT referente a la nocturnidad presentada por el representante de la empresa Sr. Alexander , consistnte en un ajuste del complemento personal, consistente en aplicar a las horas nocturnas que a día de hoy se siguen sin trabajar ( respecto a las trabajadas antes del acuerdo) del precio/hora que corresponde del complemento personal, con la finalidad de que el personal siga cobrando parte del complemento establecido para la compensación de la pérdida económica derviada del cambio de horario, al pasar de nocturno a diurno, de forma tal que esa parte proporcional junto al propio plus de nocturnidad que ya se abona, equivaldrían al salario en reégimen de nocturnidad. Dicha propuesta fue rechazada por el Comité de Empresa en reunión de 25 de Junio de 2015.

SEXTO.- El presente conflicto afecta a 13 trabajadores de la empresa que son los únicos que perciben el complemento personal fruto del Pacto de Empresa de 1988.

SEPTIMO.-Con fecha 7 de julio de 2015 se presentó ante el PRECO por la empresa actora solicitud de conciliación o mediación; el encuentro conciliatorio se celebró el 20 de julio y se consideró celebrado sin avenencia, dándose aquí por reproducidos los términos del correspondiente acta (folios 10 y 11 de los autos).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda formulada por la mercantil ARAGONESA DE PIENSOS S.A. contra el Comité de Empresa de debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.-Como quiera que la empresa Aragonesa de Piensos SA (Avinorsa en adelante) y que también es la parte actora, discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por los Sindicatos UGT, CCOO y ELA, así como por el Comité de Empresa, todos ellos de manera conjunta.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 11 de abril de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 3 de mayo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Avinorsa solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 7 de septiembre de 2015, que se declarase que el Pacto de 7 de diciembre de 1988 (el Pacto en adelante), conllevaba que el abono en todo o en parte del complemento de nocturnidad fijado en el Convenio Colectivo de Mataderos de Aves y Conejos (CC), llevaba aparejado la disminución proporcional del 'complemento personal' previsto en dicho Pacto.

La sentencia del siguiente 30 de diciembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La empresa estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe en cuanto que han sido aplicados indebidamente, el art. 26.5, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); los arts. 3.1 , 1281 a 1285, del Código Civil , así como la jurisprudencia que los interpreta de la que cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31-3-2011 .

Alega que el 'complemento personal' (el complemento en adelante) incluido en el Pacto, tiene una naturaleza jurídica resarcitoria derivada del perjuicio generado por la desaparición del horario nocturno y por ende del plus de nocturnidad (el plus en adelante) que hasta ese momento se venía percibiendo. De tal manera que, sigue diciendo, sus apartados cuarto y séptimo han de analizarse conjuntamente, visto lo cual si el perjuicio económico queda reducido por el reinicio del pago del mencionado plus, paralelamente ha de aminorarse el complemento. Una interpretación distinta, es decir que el complemento quedara fijo de por siempre y sin relación con la nocturnidad, sería ilógica y causaría un enriquecimiento injusto a los trabajadores afectados. Finalmente resalta que se realiza una interpretación errónea del concepto de absorción salarial, pues lo único pactado fue que el complemento no fuera absorbido por los futuros incrementos del CC.

Para centrar el debate, vemos conveniente trascribir los aspectos que a nuestro juicio son más relevantes de el Pacto tantas veces citado, y que a su vez tiene origen en la modificación del horario hasta ese momento existente, recordemos el primer turno era de 0 a 8,15 horas, y el segundo de 1 a 9,15 horas. A saber:

'¿Primero.-El personal de la empresa¿, tendrá el siguiente horario:

Primer turno: De 6horas a 14,15horas.

Segundo turno: De 7horas a 15,15horas.

... Tercero. -Los trabajadores con el nuevo horario, que regirá a partir del 19 de Diciembre de 1.988, dejaran de percibir el plus de nocturnidad.

Cuarto.-No obstante, los trabajadores qué en el momento actual ostentan la condición de fijos de plantilla, percibirán, como compensación del perjuicio económico queles (sic) ocasiona la pérdida del plus de nocturnidad, un complemento económico que se denominará 'complemento personal' y cuya cuanti (sic) se establece en 480,- Ptas. por día efectivamente trabajado.

Quinto.-El citado complemento no será percibido por los trabajadores eventuales ni por los que a partir de esta fecha se incorporen a la plantilla.

Sexto.-El antedicho complemento, no será absorbible y sufrirá en los años sucesivos un incremento igual al porcentaje en que se aumente el salario base en el Convenio Colectivo de Mataderos de Aves y Conejos¿.

Séptimo.-En el supuesto de que en el futuro se decidiese por ambas partes el retorno al turno de noche en la forma que actualmente se venía ejerciendo, se percibiría el plus de nocturnidad en igual forma a como se viene cobrando, incrementado en los porcentajes que aumente el salario base en Convenio Colectivo de Mataderos¿'.

Sentadas estas bases, lo primero que destacaremos es que el tema a debatir no puede reconducirse exclusivamente al instituto de la compensación y/o absorción previsto en el art. 26.5, del ET ; o, cuando menos, en los términos que se incluyen en la resolución de instancia y como luego explicaremos. Por el contrario, entendemos que el debate ha de girar sobre si existe alguna circunstancia que prevista en el Pacto, pueda suponer la eliminación total o parcial del susodicho complemento, y siempre de acuerdo a lo establecido, entre otros preceptos, en los arts. 1281 y 1285, del Código Civil .

En ese orden de cosas, acierta la recurrente al recordarnos tanto el origen de ese Pacto, como en la finalidad perseguida. Es decir, la desaparición del trabajo en horario nocturno ¿manifestación primera y acuerdo también primero- y la necesidad de resarcir a aquellos trabajadores que en ese momento se vieron perjudicados económicamente por tal decisión empresarial y que se concreta en el complemento de referencia ¿acuerdos tercero, cuarto y quinto-. Para la salvaguardia futura del mencionado se establecieron una serie de requisitos, uno de ellos fue la no absorbibilidad ¿sexto acuerdo-. No obstante, también se acordó en el apartado séptimo una cláusula ante las variaciones que pudieran darse en el futuro y de restablecerse el denominado 'turno de noche',y adelantemos que el susodicho deviene nuclear para la suerte del litigio, tal como veremos acto seguido.

Así, tal apartado dice que a ese turno habrá de retornarse por decisión de ambas partes; y aunque no existe un acuerdo en ese sentido, entendemos que este requisito se satisface desde el momento en que una decisión judicial advera su restauración parcial a partir del año 2012, en cuanto que la jornada ahora se inicia a las 3h30¿ o las 4h, según la cadena de producción de que se trate¿segundo hecho probado-, y frente a las 0/1 horas del año 1988. Pero dicha parcialidad no supone a su vez una identificación absoluta con la 'forma que¿se venía ejerciendo'ese turno, como tampoco el cobro del 'plus de nocturnidad en igual forma'.Sin embargo y aunque ello no supone una identificación absoluta desde el punto de vista novatorio, desconocer esos cambios también serían contrarios a una interpretación sistemática y a la par lógica de lo acordado en su momento.

Existe, en consecuencia, la imposibilidad de percibir el plus de nocturnidad correspondiente a las horas que son compatibles con su devengo y en cumplimiento del art. 28.1, del CC ; de manera conjunta e íntegramente con el complemento que viene a resarcir justamente su supresión y por las razones ya relacionadas. Destáquese en ese mismo sentido que el Pacto no antepone adverbio alguno, por ejemplo la expresión 'también', antes de referirse a la vuelta a percibir el plus y con el fin de amparar su íntegra compatibilidad como defienden los trabajadores.

Con ello retomamos la cuestión de la absorción, para destacar que la solución que daremos no supone aplicar dicha institución, pues no se absorbe tal complemento con el plus de nocturnidad, sino que la percepción de ambas partidas se efectuará en función de las reglas de las que entendemos hay que partir para su específico abono.

Siguiendo con nuestro hilo argumental, los trabajadores afectados no pueden ver disminuidas sus retribuciones, es decir, ha de mantenerse la suma total que venían percibiendo por el complemento, ya que, insistimos, no se han restituido íntegramente las condiciones que les fueron modificadas en el año 1988. Cuestión distinta son sus componentes, ya que de acuerdo al CC cumplen los requisitos para percibir durante determinadas horas el plus de nocturnidad y así debe pagárseles; satisfaciendo también de esa manera los efectos de cosa juzgada en su vertiente positiva ¿ art. 222.4, de la LEC -, que despliega la sentencia de 20 de octubre de 2014, de ese mismo Juzgado ¿tercer hecho probado-. Mientras que la suma restante y hasta alcanzar el susodicho total, habrá de imputarse al complemento personal, que reiteramos se aminora por el cambio también parcial en las condiciones para su devengo, pero no se absorbe por cualquier otro tipo de retribución, ya sea de naturaleza homogénea o heterogénea.

TERCERO.-Con idéntico amparo procesal, refiere en el segundo motivo que, en cualquier caso, la sentencia de instancia infringe la teoría jurisprudencial del enriquecimiento injusto y de la que se hace eco el art. 10.9, del Código Civil , y las resoluciones del Tribunal Supremo de 13-12-1991 y 17-7-2008.

Argumenta que la tesis de la Juzgadora genera un enriquecimiento sin causa a los trabajadores que compatibilizan el abono del complemento y el plus, y pese a que la causa de origen es la misma.

Teniendo en cuenta que esa teoría también latía en sus anteriores alegatos, a veces incluso de manera expresa, a lo dicho en el fundamento de derecho nos remitimos y en aras a evitar inútiles repeticiones.

CUARTO.-Tratándose de un conflicto colectivo, cada parte debe hacerse cargo de las costas causadas a su instancia; en consonancia a lo establecido en el art. 235.2, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Aragonesa de Piensos SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Vitoria-Gasteiz, de 30 de diciembre de 2015 , dictada en el procedimiento 536/2015; por lo cual, revocamos también la misma, y declaramos que los trabajadores afectados por el conflicto colectivo en curso, tienen derecho a seguir percibiendo una suma equivalente al denominado complemento personal, aunque habrá de incluirse el abono de las horas correspondientes al plus de nocturnidad en esa cantidad, mientras que la suma restante y hasta alcanzar el susodicho total, habrá de imputarse al complemento inicialmente reseñado. Con independencia de lo anterior, cada parte deberá hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0707-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0707-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.