Sentencia SOCIAL Nº 865/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 405/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2017/0051372
Procedimiento Recurso de Suplicación 405/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 1195/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 865/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 405/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LUCAS GARCIA
IGEA en nombre y representación de CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia de fecha
28/02/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 1195/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Felix frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES
DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL y CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Felix prestaba servicios para la mercantil Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad en España S.L. con una antigüedad de fecha de 17 de noviembre de 2017, categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.492,71 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (hechos no controvertidos). El actor prestaba servicios para el cliente Dragados en las instalaciones ubicadas en la calle Aligustre nº 53 de Madrid.



SEGUNDO.- En fecha de 13 de septiembre de 2017 se hizo entrega por parte de la mercantil Dragados a la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid de la promoción ubicada en la calle Aligustre, cesando pues el servicio de seguridad prestado por Prosegur.



TERCERO.- En fecha de 21 de septiembre de 2017 Prosegur dirigió comunicación a la mercantil Castellana de Seguridad S.A. indicándoles la relación de vigilantes que debían ser subrogados por Castellana, tras resultar ésta la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia del edificio e instalaciones sitas en c/ Aligustre nº 53 de Madrid. En concreto refería dicha comunicación: 'Por la presente, ponemos en su conocimiento que a partir del día 22/09/2017 a l relación de vigilantes de nuestra empresa que a continuación les indicamos deberán ser SUBROGADOS a su empresa por los motivos que a continuación les exponemos. Los vigilantes son: NOMBRE Y APELLIDOS Ildefonso Jacinto Felix Javier Jorge DNI NUM000 NUM001 NUM003 NUM004 NUM002 Hemos podido comprobar que su empresa es la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia del edificio e instalaciones sitas en C/ ALIGUSTRE nº 53 de Madrid.

El pasado 12 de septiembre de 2017 finalizó el servicio de vigilancia concertado con PROSEGUR para las instalaciones sitas en C/ Aligustre nº 53 de Madrid. Sin embargo el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal para Empresas de Seguridad Privada (B.O.E. núm. 244 de 18 de septiembre de 2015) señala que procederá la subrogación también aunque exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta servicio, así como que no impedirá la subrogación de los trabajadores la reducción o suspensión del servicio por el arrendatario por un periodo no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen dentro de los 30 días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por esta o por otra empresa. Entendemos que nos encontramos ante dicho supuesto, y que por tanto, tienen Uds. el deber de asumir las relaciones laborales de los vigilantes adscritos conforme al art. 14 que les indicamos...' (folio 79 de las actuaciones)

CUARTO.- Dicha comunicación fue contestada por Castellana de Seguridad mediante e mail remitido en fecha de 22 de septiembre de 2017 del siguiente modo: 'buenos días, En contestación a su correo: Comunicarle que rechazamos dicha subrogación de trabajadores puesto que Castellana de Seguridad no presta servicios de vigilancia estático en edificio e instalaciones sitas en C/ ALIGUSTRE Nº 53 de Madrid'.



QUINTO.- En fecha de 22 de septiembre de 2017 Prosegur remitió comunicación a don Felix informándole de que Prosegur había comunicado su subrogación laboral a la empresa Castellana de Seguridad S.A. al resultar adjudicataria del servicio de vigilancia de las instalaciones sitas en C/Aligustre nº 53 de Madrid, al que el actor se encontraba adscrito hasta el pasado 12 de septiembre de 2017.



SEXTO.- Obra en autos al folio 88 de las actuaciones, que se da íntegramente por reproducido, informe del inspector de Prosegur Don Ignacio , en que se recoge la realización de labores de vigilancia de seguridad en las instalaciones de la calle Aligustre nº 52 a fecha de 14 de septiembre de 2017 por una empleada de la empresa Castellana de Seguridad S.A.

SÉPTIMO.- El Jefe de Departamento de Seguridad e Inspectores de la Empresa de Municipal de la Vivienda y Suelo de la Comunidad de Madrid, tras los incidentes acaecidos en la madrugada del día 16 de septiembre de 2017, solicitó un servicio de vigilancia de 24 horas con vigilantes de seguridad con carácter esporádico con una duración aproximada de dos meses hasta la entrega a los primeros adjudicatarios de la promoción ubicada en la calle Aligustre. (folio 118 de las actuaciones) OCTAVO.- Castellana de Seguridad S.A. suscribió contrato del servicio de vigilancia y seguridad de los inmuebles dependientes de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. en fecha de 1 de julio de 2016. Se da íntegramente por reproducido dicho contrato que obra a los folios 120 a 174. En ejecución del mismo se remitió comunicación en fecha de 13 de marzo de 2017 interesando que Castellana sustituyese la mejora técnica de instalación de contrapuertas en prestación de horas anuales de vigilancia adicionales.

(folio 119 de las actuaciones) NOVENO.- Las empresas se encuentran sometidas al Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE 1 de febrero de 2018) DÉCIMO.- El día 5 de octubre de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC siendo el resultado de tal acto, celebrado el día 26 de octubre de 2017 sin avenencia. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Felix frente a las mercantiles Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad en España S.L y Castellana de Seguridad S.A. y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido, condenando a la mercantil Castellana de Seguridad S.A. a que admita al trabajador en las condiciones preexistentes al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 32.804,28 euros, así como, en el caso de optar por la readmisión, al abono de los salarios devengados desde el despido por importe diario de 49,76 euros.

Absuelvo a la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad en España S.L y Castellana de Seguridad S.A. de las pretensiones de la actora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/11/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a ello, pues se desprende del referido documento y la la redacción propuesta es más exacta que la redacción que ofrece la sentencia de instancia, si bien resulta irrelevante para modificar el contenido del fallo como se verá más adelante.



TERCERO. - El primero de los motivos tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española , el artículo 2.3 del Código Civil , en relación con el artículo 90.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 4 del el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016 y el artículo 5 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad vigente. Sostiene en síntesis la recurrente que el vigente Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, no es aplicable al supuesto de autos porque el cese del actor tuvo lugar antes de que se aprobara y se publicara en el BOE y aunque tenga efectos retroactivos la empresa aplica el convenio que estaba vigente cuando tiene lugar el cese.

El siguiente motivo tercero del recurso, formulado al mismo amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 4 y 14 del Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016 y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos es aplicable el artículo 14 del Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016 que dispone que '... Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca,...' y resulta que en el presente caso el contrato que suscribió la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL con la empresa DRAGADOS no se identifica con el que suscribió la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA con la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, porque el primero de ellos no lo fue propiamente sobre el edificio sito en c/ Aligustre nº 53 de Madrid, sino sobre un edificio en construcción, o lo que es lo mismo sobre la obra que se estaba ejecutando y que una vez finalizado la constructora entregó a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, mientras que la servicio de vigilancia que a última contrató con la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, lo fue sobre un edificio, al estar ya terminada la obra realizada.

El último motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se formula con carácter subsidiario denuncia la infracción de los artículos 14 y 15 del vigente Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad y el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender en síntesis el recurrente que ni aun aplicando el convenio colectivo reseñado procedería la subrogación de la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, pues esta empresa no habría sustituido de forma total o parcial a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL en la prestación de los servicios contratados por DRAGADOS, siendo la una contrato distinto el concertado por CASTELLANA DE SEGURIDAD SA con la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID.

Las cuestiones que aquí se suscitan ya han sido resueltas por esta Sala en sentencia de 25 de octubre de 2018 (Recurso: 655/2018 ) en un supuesto que afectaba a otro trabajador que se encontraba en las mismas condiciones, que literalmente decía: '

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 9.3 de la CE y 2.1 y 2.3 del Código Civil en relación con el art. 90.1 y 90 .4 del ET en relación con los art. 4 y 5 de los Convenios colectivos de empresas de Seguridad para el años 2015/2016 y 2017/2018 respectivamente.

El convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2017 a 2020 ( BOE de 18 de enero de 2018 ) establece en su art. 5 lo siguiente: 'El presente Convenio entrará en vigor el día 1 de enero de 2017, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre del 2020, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia'.

Mantiene la empresa recurrente que no puede utilizarse un convenio que no estaba ni publicado ni firmado a la fecha del cese del actor, pero tal argumento no tiene en cuenta que por mor de la eficacia normativa otorgada a las partes negociadoras del mismo, la eficacia de su contenido puede retrotraerse a fechas anteriores, sin que ello sea contrario a norma alguna, puesto que tanto la norma legal como la convencional pueden establecer la retroactividad de su contenido todo ello de conformidad con el denunciado art. 90 del ET , que en su apartado 4. Dice ' El convenio entrará en vigor en la fecha en que acuerden las partes'.-El motivo no puede ser atendido.



CUARTO: Al amparo del art. 193 c) de la LRJS ; se denuncia la infracción del art. 14 y 4 del Convenio Colectivo de 2015 - 2016 y 217.7 de la LEC .- Parte para la denuncia de la premisa fáctica que considera probada de la inexistencia de identidad en el servicio contratado, premisa, que, por el contrario, ha sido igualmente asumida como real en la fundamentación de la sentencia de instancia, pese a que al entenderse en la instancia que el Convenio Colectivo aplicable es el de 2018 se ha puesto el énfasis en la concurrencia de lugar de trabajo tal y como señala el art. 15 de la nueva norma convencional, que se denuncia el siguiente motivo, el quinto, con igual amparo procesal, entendiendo que por iguales argumentos, es decir la ausencia de identidad en el servicio contratado, tampoco es de aplicación el art. 15 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad para los años 2017 a 2020.

El citado precepto establece que para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Se ha declarado probado que el actor cumple el requisito de la antigüedad de siete meses, y además estaba adscrito al lugar de trabajo objeto de la subrogación, por cuanto Castellana de Seguridad procedió a asumir el servicio de vigilancia de las obras e instalaciones de la Calle Aligustre tras cesar en dicha actividad la mercantil Prosegur, servicio que se ha constatado, conforme resulta del informe elaborado por Don Ignacio , aportado a los autos como documento nº 5 por Prosegur, que el día 14 de septiembre se realizaba en las citadas instalaciones, donde se estaba prestando servicio de seguridad por Castellana Seguridad SA.

El motivo, y, por ende, el recurso debe ser desestimado al acreditarse que el fallo recurrido no vulnera las normas denunciadas, con imposición de costas a la recurrente.' , por lo que mayoritariamente entendemos que se debe seguir el referido criterio por simples principios de coherencia y seguridad jurídica.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia de 28 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid de, en autos número 1195/2017, seguidos a instancia de don Felix contra la recurrente y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, en materia de despido y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 300 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0405-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0405-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.