Sentencia SOCIAL Nº 865/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4429/2017 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 4429/17 - L SENTENCIA Nº 865/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 4429/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Aurora Barrero Rodríguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 865/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la
Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Marina, contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 413/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Asunción contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Marina, Bereincua Hermanos S.L. y Naftomar Shipping And Tranding con Ltd Inc, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/12/12, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO : D. Amadeo con DNI NUM000 , figuraba afiliado a la Seguridad Social, régimen general bajo el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de maquinista. El actor tenía de origen nacionalidad cubana y permiso de residencia y trabajo en España desde el 19/02/08 bajo el nº NUM000 .



SEGUNDO : El actor suscribió contrato de embarque el 6/10/07, en Bilbao, con la empresa 'Transtar SA', domiciliada en Panamá, para el buque 'Gaz Venezia' por tiempo de 3 meses. En nombre y representación de dicha empresa actuó la entidad 'Berincua Hermanos SL' siendo empresa que actúa como representante en España de 'Transtar SL', realizando las tareas de intermediación entre los contratantes.



TERCERO : El Sr. Amadeo falleció el 5/01/08 a bordo del buque 'Gaz Venecia' en Kallo (Bélgica) a consecuencia de heridas contusas en torax y abdominales. Trasladado a Sevilla, es incinerado en el cementerio de San Fernando el 18/01/08.

La incineración fue autorizada por las autoridades de Bélgica, haciendo constar que el fallecido tenía nacionalidad cubana. No consta que el fallecido hubiese suscrito el convenio especial de marinos emigrantes ante la TGSS española, siendo el buque 'Gaz Venezia' de bandera Panameña. Los salarios eran abonados por la Empresa 'Tredegar Company SA'. La empresa griega Naftomar Shipping and con LTD INC.



CUARTO : En fecha 7/07/08 su esposa, Dª Asunción , solicitó prestaciones de supervivencia al INSS teniendo permiso de residencia y trabajo vigente en España bajo el nº NUM002 . Tenía 2 hijas del fallecido Lucía y Pilar , nacidos en 1984 y 1988; el matrimonio consta reconocido por las autoridades cubanas el 25/06/81.

El Sr. Amadeo había solicitado la nacionalidad en España y mediante resolución de la DG de los Registros y del Notariado de fecha 18/12/07 se le concedió por residencia, remitiendo comunicación al Encargado del Registro Civil de Sevilla el 20/12/07.

En dicha comunicación se expresa que se remite a fin de que se realice la notificación formal de la concesión al interesado, advirtiendo al mismo de que tal concesión no producirá efecto hasta que compareciese ante el funcionario competente declara la renuncia a la nacionalidad anterior, prestando juramento o promesa de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las leyes y se inscriba como español en el Registro Civil. Se expresa que transcurridos 180 días desde dicha notificación, si no se han ampliado los requisitos, la concesión se entenderá caducada.



QUINTO : El INSS dictó resolución denegatoria de la prestación el 25/07/08 por no hallarse el causante en alta o situación asimilada a la fecha del fallecimiento y no acreditar período mínimo de autorización de 15 años.

El causante reunía un total de 572 días cotizados a la TGSS desde el 28/10/03 al 5/01/05.



SEXTO : La actora interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social de Bilbao reclamando la suma de 94.000 euros como indemnización por accidente de trabajo con el resultado de muerte, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao por la que se desestima la pretensión y sentencia de la Sala del TSJ del País Vasco por la que se estiman parcialmente condenado solidariamente a las empresas Transtar SA y Berincua Hermanos SL al abono de dicha indemnización.

SÉPTIMO : Desde Junio de 2005 el fallecido había prestado servicios para diversas navieras y buques, constando un contrato desde 6/06/01 hasta 14/05/02 para la Naviera Delta SA de nacionalidad panameña; contrato de fecha 25/05/07 para Derivative Marketing Co SA, de 20/06/06 para Cemex Tradin Europe SA y de 7/06/05 para Tredegar Company SA.

No consta que el actor prestase en tales períodos servicios en España y los buques eran de bandera panameña.

OCTAVO : La actora solicitó el reconocimiento de la prestación, con responsabilidad de la empresa por la falta de alta y cotización, dirigiendo su demanda contra quienes estima responsables.

NOVENO : Formulada reclamación previa en fecha 3/02/09 se interpone demanda en fecha 1/04/09.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Marina, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Previamente fue dictada sentencia por esta Sala el 18-6-2014 anulando los trámites llevados a cabo desde el anuncio del recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social de 12-12-2012 , para que se diera cumplimiento a las previsiones del Art. 230.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social relativas a las obligaciones en materia de comunicación y consignación del capital coste durante la tramitación del recurso.



QUINTO.- Devueltos los autos al juzgado son remitidos nuevamente a la Sala tras los correspondientes trámites, quedando pendientes de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia dictada en la instancia (junto con los autos de aclaración dictados con fechas 14-2-2013 y 8-5-2013), ha estimado la pretensión de la parte actora dirigida al reconocimiento de una prestación de viudedad y orfandad derivada del accidente de trabajo sufrido por el esposo de aquélla, condenando en forma directa y solidaria 'a las empresas' y al Instituto Social de la Marina con carácter subsidiario.

Frente a la sentencia dictada ha sido interpuesto recurso de suplicación por las Entidades Gestoras.

El recurso se articula en cuatro motivos, el primero formulado con amparo procesal en el párrafo a) del Art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y los demás a través del cauce adjetivo del párrafo c) del mismo precepto legal.

Por su parte, la demandante, en su escrito de impugnación del recurso, con carácter previo a la exposición de sus argumentos de oposición a cada uno de los motivos, ha solicitado la inadmisión de aquél, y ello con fundamento en dos razones, la primera basada en el incumplimiento de la obligación de la Entidad Gestora de iniciar el abono de la prestación durante la tramitación del recurso de suplicación, -lo que alega no se llevó a cabo hasta varios años después del anuncio-; y la segunda por considerar que en cualquier caso, el recurso se interpuso fuera de plazo.



SEGUNDO : Ciertamente, la inadmisión del recurso es una cuestión cuyo examen debería prevalecer a las demás, al invocarse la falta de un requisito que haría en su caso inviable su continuación y dejaría firme la sentencia impugnada.

Ahora bien, en el presente caso se da la relevante circunstancia de que la sentencia recurrida ha condenado genéricamente a 'las empresas', sin que ninguno de los autos de aclaración posteriores haya subsanado esta falta de concreción. Y la cuestión deviene especialmente trascendente por cuanto que, con excepción de BEREINCUA HERMANOS S.L. cuya condena deviene clara del contenido de la sentencia, respecto de la otra empresa codemandada -NAFTOMAR SHIPPING AND TRADING CO LTD- no puede deducirse ni la relación que tiene con las partes, ni la razón por la que es llamada a juicio, ni existe referencia alguna a ella en el relato fáctico o en la fundamentación jurídica de la sentencia que permita inferir que la sentencia está responsabilizando a dicha mercantil en forma alguna.

Pero es que se da así mismo la circunstancia de que la sentencia basa su condena en las premisas y argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11-2-2010 , en la que se condena con carácter solidario a TRANSTAR S.L. (naviera o propietaria del buque en el que falleció el causante, y con la que el demandante suscribió el contrato de embarque) y a BEREINCUA HERMANOS S.L.

(consignataria) con carácter solidario, indicando la sentencia ahora impugnada que no condena a la primera de las citadas porque no ha sido demandada.

Por otra parte, la primera sentencia que dictó esta Sala en los presentes autos, de fecha 18-6-2014, declaró en su Fundamento de Derecho segundo: ' es cierto que la redacción del fallo no ha ostentado en ningún momento la claridad que hubiera sido precisa. Del mismo se desprende sin embargo la imposición de una responsabilidad directa a la empresa BEREINCUA HERMANOS S.L. de carácter solidario con otra empresa que no aparece demandada en los presentes autos como es TRANSTAR S.L. (...)'.

Parece claro por lo tanto que la sentencia ahora impugnada impone una responsabilidad directa solidaria también a TRANSTAR S.L. cuando se refiere a 'las empresas', lo que debe llevar a considerar que aquélla debió resultar demandada. Y ello a pesar de que en uno de sus fundamentos indica que no la condena por no estar demandada, lo que en todo caso resultaría incoherente en relación con el fallo y con los propios argumentos de la resolución.

Así mismo, en materia de accidentes de trabajo la presencia de la empresa en el procedimiento es obligada, máxime en los presentes autos en los que no se está demandando a las empresas simplemente para formalizar una adecuada situación litisconsorcial, sino que se les está imputando actuaciones concretas de las que deriva o puede derivar una responsabilidad de las mismas, como así ha resultado.

Vista la situación generada, no existe otra solución más que estimar que existe el litisconsorcio pasivo necesario invocado por el Instituto Social de la Marina recurrente, y anular la sentencia impugnada, muy a pesar de esta Sala, visto el tiempo que, por diversas vicisitudes procesales ha transcurrido desde el inicio de esta litis.

Ha de recordarse que el art 12.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero dispone que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' .

La doctrina general del litisconsorcio pasivo necesario está contenida -entre otras- en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en Sala General de 30 de enero de 2.008 (RJ 2008/2777), en la que cita la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (RJ 2004, 5431) (rec. núm. 4165/2003 ) en la que se declara que: 'a).- El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( artículo 12.2 y 116.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26 de septiembre de 1.984 84 [ RJ 1984, 4475], 3 de junio de 1.986 [ RJ 1986, 3446], 1 de diciembre de 1.986 , 15 de diciembre de 1.987 [ RJ 1987, 8942], 17 de febrero de 2.000 [ RJ 2000, 2050], 31 de enero de 2.001 y 29 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 2137] de esta Sala IV y de 3 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 4986 ] y 1 de diciembre de 2.001 [ RJ 2001, 9920] de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 165/1999 [RTC 1999, 165]) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias nº 335/94 (RTC 1994 , 335 ) y 224/97 (RTC 1997, 84) que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 [RJ 1987, 8942 ]; 14 de marzo [ RJ 1988, 1917], 19 de septiembre [RJ 1988, 6912 ] y 22 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9892 ]; 24 de febrero [ RJ 1989, 935], 17 de julio [ RJ 1989, 5477 ] y 11 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8944 ] y 19 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3571]) 'Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 118/1987 [RTC 1987 , 118 ], 11/1988 [RTC 1988 , 11 ], 232/1988 [RTC 1988 , 232 ], 335/1994 [RTC 1994 , 335 ], 84/1997 [RTC 1997 , 84 ], 165/1999 [RTC 1999 , 165 ] y 87/2003 [RTC 2003, 87])' .

Por todos los razonamientos expuestos, el primero de los motivos del recurso debe ser estimado, y ello a pesar de las excepciones invocadas por la parte impugnante del recurso, que como anteriormente indicamos, serían de previo pronunciamiento, pero en el presente caso, tratándose el litisconsorcio pasivo necesario de una cuestión de orden público procesal, no puede dejarse a la eventual actuación incorrecta de las partes que pudieran conducir en su caso a la inadmisión del recurso, la indefensión de una parte no llamada a juicio o el posible perjuicio posterior de la misma por pronunciamientos derivados de una sentencia dictada en un procedimiento al que no fue llamada como parte.

La nulidad por lo tanto se impone desde el momento en que hubo de darse plazo a la demandante para que ampliaran la demanda frente a la mercantil TRANSTAR S.L., de conformidad con lo dispuesto en el Art.

80.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación (en su primer motivo) interpuesto por el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha12-12-2012, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Sevilla , en autos 413/2009 seguidos a instancia de Dª Asunción contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, BEREINCUA HERMANOS S.L. y NAFTOMAR SHIPPING AND TRADING CO LTD, y en consecuencia, ANULAMOS la sentencia impugnada y todos los trámites posteriores a la presentación de la demanda, retrotrayendo el curso de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de aquélla, para que por el juzgado se otorgue plazo a la parte actora para ampliar la demanda frente a TRANSTAR S.L.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.