Sentencia Social Nº 866/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00866/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

Nº DE RECURSO 564/14.-

Ponente:Iltmo. Sr. Jesús Rentero Jover.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma.Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a catorce de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 866

En el Recurso de Suplicación número 564/14, interpuesto por Olga , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 3-1-14 , en los autos número 3/14, sobre Despido, siendo recurrido COLEGIO OFICIAL DE FARMACEÚTICOS DE ALBACETE con intervención del FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por por Dª Olga contra el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete, a quien condeno al abono a la trabajadora de la cantidad de 1.160,85 euros en concepto de preaviso, y a quien absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, declarando extinguido el contrato de trabajo, y convalidada la indemnización que corresponde a la trabajadora con la percibida en su día'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: Dª. Olga mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Albacete, viene prestando sus servicios para el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete, desde el 1 de enero de 1974, con la categoría profesional de Oficial de 2ª - Operadora de Datos, percibiendo un salario mensual de 2.353,99 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias. Viene cobrando su salario mediante transferencia bancaria.

SEGUNDO: El 21 de mayo de 2013 recibe comunicación de la empresa informándole de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas (económicas, técnicas y productivas), al amparo de lo dispuesto en el art. 52. c) en relación con los artículos 51. 1 y 53 del E.T . Comunicación que obra unida a las actuaciones, y en este momento se da por reproducido. El mismo día recibe comunicación extintiva otra trabajadora que realizaba idénticas funciones que la demandante.

TERCERO: La trabajadora ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete el 17 de junio de 2013, sin avenencia, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 5 de junio de 2013.

CUARTO: La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 28 de junio de 2013.

QUINTO: La demandante, como operadora de datos, ha venido realizado tareas de escaneado y mecanización de las recetas físicas recibidas de las distintas oficinas de farmacia, a efectos de preparar la liquidación a realizar para el abono por parte de la administración de la contraprestación económica correspondiente a cada una de las citadas oficinas, labor que se venía realizando a través del Colegio Oficial de Farmacéuticos.

SEXTO: El 7 de abril de 2011 se suscribe Convenio de Colaboración entre la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de Castilla - La Mancha, el SESCAM y el Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Castilla - La Mancha para el proyecto de receta electrónica de Castilla - La Mancha.

SEPTIMO: Según certificación del Sr. Secretario del Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Castilla - La Mancha expedido el 14 de noviembre de 2013, '... con fecha 17 de mayo de 2013, la totalidad de oficinas de farmacia de la provincia de Albacete estaban preparadas y en disposición para la dispensación de recetas en formato electrónico'.

OCTAVO: En su comunicación de la Dirección General de Atención Sanitaria y Calidad del SESCAM remitida el 12 de noviembre de 2013 a la Presidenta Colegio Oficial de Farmacéuticos, hace constar que el a7 de mayo se produjo la implantación de la receta electrónica en los Centros de Salud de Albacete, y en los consultorios de su ámbito; y que el porcentaje de prescripción de receta electrónica en la provincia de Albacete para mayo de 2013 incluido se calculaba en un 56,4 % de recetas emitidas.

NOVENO: La trabajadora ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete el 17 de junio de 2013, sin avenencia, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 5 de junio de 2013.

DECIMO: La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 28 de junio de 2013.

UNDECIMO: Con la implantación sucesiva del nuevo sistema de receta electrónica la mecanización y escaneado de las recetas físicas ha ido desapareciendo sustituyéndose por un proceso informático de mecanización y liquidación de las mismas que no requiere su tratamiento manual

DUODECIMO: La trabajadora no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación colectiva o sindical.

DECIMOTERCERO: Las tareas de mecanización y escaneado de las recetas estaba asignado a cuatro trabajadores del demandado, que venia mecanizando manualmente 650.000 recetas mensuales, realizándose el proceso en la actualidad con la nueva 'receta electrónica' telematicamente.

DECIMOCUARTO: La facturación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete en los tres primeros trimestres del año 2013, resulta inferior a los mismos trimestres del año anterior, constatándose las siguientes disminuciones: en el primer trimestres 33.890,08 euros, en el segundo 12.479,24 euros, y en el tercero 21.816,35 euros.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 2, de fecha 3-1-14 , recaída en los autos 825/13, dictada resolviendo reclamación sobre Despido, por la representación letrada de la trabajadora recurrente, se formaliza Recurso de Suplicación mediante un total de cinco motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el resto, dedicados al examen del derecho aplicado, mediante los que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 53,1,b ) y 4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 33,2 y 8 de la misma norma sustantiva, y con el artículo 122,2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , del artículo 1 , 6 del Código Civil , en relación con el artículo 219 LRJS y con cierta jurisprudencia que cita, en concreto con la STS de 16-4-13 , así como de la Disposición Final Quinta de la Ley 22/13, de 22-12-13, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, que suprimió el apartado 8 del artículo 33 ET , con efectos del 1-1-14, así como subsidiariamente, del artículo 215 LEC en relación con otros preceptos que menciona. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE ALBACETE.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, lo que se propone por la recurrente es la modificación del contenido del hecho probado segundo, de tal manera que el mismo se complete con un texto que, literalmente propone, del siguiente tenor:

'La indemnización que le corresponde percibir a la trabajadora por el despido objetivo operado ascendía a la cantidad total de 28.409.16 euros, abonándole la empresa, junto con la comunicación extintiva, la cantidad de 17.045,50 euros, remitiendo a la trabajadora, para el cobro del resto, al FOGASA'.

Como apoyo de dicha propuesta, la trabajadora recurrente se remite al contenido de los folios 12 y 13 de los autos, consistente en la carta de despido entregada por la empleadora demandada a la misma.

La STS 29-4-14 indica que: 'Tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos).

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 2-6-92 , 28-5-13 y 3-7-13 )'.

Pues bien, en el presente caso, si bien como se indica en la impugnación del recurso, pudiera ser innecesaria tal precisión, toda vez que en el mismo hecho probado segundo de la Sentencia, el que se quiere revisar, se alude a que se tiene por reproducida la carta de despido entregada, lo cierto es que, plasmar de modo escrito y expreso esa parte de su contenido deja una visión más clara de aspectos de hecho de la controversia que, como se verá, son de interés, evitando así al lector la continua remisión al texto de dicha carta, efectivamente, como se ha señalado, obrante en los autos. Teniendo en cuenta, además, que las Sentencias tienen también la función de poder servir, en el caso de las dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, de elemento de comparación para una eventual unificación de Doctrina, lo que exige tener una clara descripción de los aspectos de hecho relevantes, a los efectos de esa eventual comparación ( artículo 219,1 LRJS ). Y, en cuanto que en el presente caso se cumplen con esas exigencias jurisprudenciales mínimas que se han señalado, derivadas de la interpretación del artículo 193,b) LRJS -propuesta clara de que hecho probado se quiere revisar, en que sentido, literalmente indicado, y con un apoyo probatorio adecuado y suficiente para la finalidad pretendida-, procede estimar este primer motivo del recurso, debiéndose así de añadir el párrafo concretamente propuesto, al indicado hecho probado segundo.

TERCERO.- Procede ahora entrar a dar respuesta a los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, lo que se hará de modo conjunto, en la medida en que ello es posible y más adecuado por razones metodológicas y de celeridad. A esos efectos, procede destacar, de lo actuado y de lo tenido como probado, los siguientes aspectos:

a) La trabajadora recurrente recibió en fecha 21-5-13 comunicación de la empresa, en la que le comunicaba su despido por causas objetivas (económicas, técnicas y productivas), amparado en el artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores (hecho probado segundo).

b) La empresa puso a disposición de la trabajadora el 60% de la cuantía de la indemnización legal, acogiéndose a que el resto de la misma se lo abonara directamente el Fondo de Garantía Salarial (como se desprende de los razonamientos de la propia Sentencia de instancia), dado que era empresa de menos de veinticinco trabajadores.

c) Según se desprende de ello, el Fondo de Garantía Salarial era responsable del equivalente a 8 días de salario por año de antigüedad, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año ( artículo 33,8, en la redacción vigente en el momento del despido), y ello, con el límite del equivalente, por cada día adeudado, del doble del Salario Mínimo Interprofesional vigente en ese momento del despido, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( artículo 33,2 ET , al que se remite el mismo precepto, en su apartado 8, conforme a la redacción del mismo introducida por RDL 20/2012, de 13-7-12).

d) En función de tales límites, sobre un montante indemnizatorio total de 28.409,16 euros (salvo error material), el FGS solamente abonaría un total de 7.313,14 euros, dado los límites legales mencionados, siendo de cargo de la empleadora el resto, es decir, un total de 21.096,02 euros. conforme a cálculos legales derivados del salario y antigüedad del trabajador (hecho probado primero), con los límites legales.

e) La empleadora solamente puso a disposición de la trabajadora la cantidad de 17.045,50 euros, como se desprende de lo actuado, existiendo así una diferencia de 4.050,52 euros.

f) Interpuesta Demanda, en la que se cuestionaba la concurrencia de la causa, y el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 53,1,b) ET , recae Sentencia desestimatoria de la misma, que es la ahora objeto del presente recurso.

CUARTO.- En primer lugar, debe dejase claro que, cuando se produce el despido de la recurrente, no había entrado en vigor la modificación del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores operada por la Disposición Final Quinta de la Ley 22/2013, de 23-12-13, de Presupuestos Generales del Estado para 2014, que siguiendo una técnica legislativa últimamente muy extendida, procedió a modificar ese precepto sustantivo, mediante supresión del párrafo 8 del mismo, con efectos del 1-1-2014. Lo que claramente quiere decir que estaba en vigor ese precepto, artículo 33,8 ET , cuando se produjo el despido, no así cuando se dicta la Sentencia, en 3-1-14 , sin que sea posible considerar aplicable de modo retroactivo dicha supresión. Por lo tanto, regía la obligación de abono del FOGASA del 40% de la indemnización legal, respecto a los despidos objetivos en empresas de menos de 25 trabajadores, y regía con esa limitación cuantitativa.

Partiendo de lo anterior, la cuestión ahora estriba en determinar el alcance, la consecuencia en relación con la obligación de puesta a disposición de la indemnización legal, conforme al artículo 53,1,b) ET , de hacerlo en inferior cuantía a la que corresponde percibir, en este caso, a la trabajadora objeto del despido, como consecuencia de la limitación cuantitativa del 40% a cargo directo de la institución de garantía.

En ese sentido, es de destacar la existencia de una Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 16-4-2013 , dictada en unificación de doctrina, en relación con un caso exactamente igual, que tras un análisis de diversas sentencias dictadas por dicho Tribunal en relación con la calificación del error de cálculo como excusable o como inexcusable, meollo del tema, establece lo siguiente:

'... hemos de concluir que estamos ante un error inexcusable ya que, si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma. En efecto, el párrafo primero del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por ciento de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia ... o por la causa prevista en el párrafo 4 del artículo 52 ...'. A renglón seguido el segundo párrafo dispone que 'El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo','. Precepto que establece que 'En todos os casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las pagas extras' (conforme al tenor literal del precepto cuando se produjo el despido resuelto por la STS, en 15-11-10 ).

En el presente caso, al igual que ocurría en el resuelto por la Sentencia que unifica, el error en la cuantía del monto indemnizatorio a poner a disposición de la trabajadora de modo simultáneo a la entrega de la carta de despido -o en al fecha de efectos del despido-, la empleadora incurrió en un error inexcusable, que también, como ocurrió en aquel caso, tenía cierta envergadura económica (4.566,62 euros en el que resuelve la STS, 4.050,52 en el que ahora se resuelve).

Por lo tanto, y de conformidad con lo que se señala en la doctrina jurisprudencial, derivado del incumplimiento de las exigencias del artículo 53,1,b) ET ( STS de 16-4-13 , entre otras), procede declarar la improcedencia del despido habido, sin necesidad así de entrar en otros razonamientos, y ello, con las consecuencias legales pertinentes de orden general, de conformidad con la normativa aplicable tras las reformas del año 2.012. Es decir, que por lo tanto, la consecuencia ser la de, conceder a la empleadora demandada la opción entre, readmitir a la trabajadora, en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si el mismo fuera anterior a la Sentencia (con las limitaciones temporales contenidas en el artículo 57 ET en relación con el artículo 117 LRJS ), o al abono de la indemnización legal correspondiente, a calcular en dos tramos cuantitativos y temporales, de 45 días de salario por año de servicio, hasta el 12-2-12, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año (que en el presente caso, en atención a la fecha de inicio de la vinculación laboral, en 1-2-12, se calcularía como lo correspondiente a un mes), y de 33 días de salario a partir de dicha fecha, con el mismo prorrateo y con el límite del equivalente a 720 días de salario (salvo que sea superior la cantidad correspondiente al primer tramo de antigüedad, hasta 12-2-12, por aplicación del anterior criterio indemnizatorio, como ocurre en el presente supuesto, en cuyo caso se tendrá ese tope, con máximo de cualquier modo del equivalente a 42 mensualidades de salario) y que se cuantificará en la parte dispositiva de esta resolución judicial, conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la mencionada norma de urgencia, teniendo en cuenta el salario (de 2.353,99 euros/mes con prorrata incluida de pagas extraordinarias, conforme al hecho probado primero, o 77,39 euros/día) y antigüedad (desde 1-1-1974, según el mismo hecho probado) acreditados, no debatidos. Con el entendimiento de que, en caso de no realizar manifestación expresa de opción, en los términos y plazo legal ( artículo 56 ET , artículo 110,3 LRJS ), se entenderá que procede la readmisión. Cantidad opcional que se concretará, conforme a dicho cálculo, en la parte resolutiva de esta resolución judicial, y de la que, en caso de opción por la indemnización, se podrá descontar por la empleadora las cantidades percibidas como indemnización y preaviso por la trabajadora, y en caso de readmisión, se deberán devolver por la trabajadora, con descuento en ese caso de lo adeudado por salarios de tramitación. Sin que, de conformidad con el artículo 235,1 LRJS , proceda realizar pronunciamiento alguno sobre Costas.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la trabajadora Dª Olga contra la Sentencia de fecha 3-1-14 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete dictada en los autos 825/13, dictada resolviendo Demanda sobre Despido interpuesta por la recurrente contra COLEGIO OFICIAL DE FARMACEÚTICOS DE ALBACETE, en cuyas actuaciones ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, procede acordar la revocación de la misma, con declaración de Improcedencia del despido habido, condenando a la empleadora a que, a su opción, a realizar en forma y tiempo legal, proceda o a la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, o al abono de la indemnización opcional de 98.867,58 (NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y OCHO) euros, equivalente al máximo de 42 mensualidades de su salario, de lo que se podrá descontar las cantidades abonadas. Con en entendimiento de que, en caso de no realizar opción expresa en plazo legal, se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0564 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 15-7-14 . Doy fe.