Sentencia Social Nº 866/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 797/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00866/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:797/2015

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:866/2015

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 797/15 interpuesto por la representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AMARZA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 479/14 seguidos a instancia de Dª Teresa , contra el recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª Teresa contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMARZA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE), debo declarar y declaro, confirmando la apreciación de la propia corporación municipal demandada, que la finalización de contrato notificada por éste a aquélla constituye un despido efectuado sin concurrencia de causa lícita alguna, por cuyo motivo confirmo igualmente la improcedencia del mismo, condenando al referido Ayuntamiento, dado que ha optado por la indemnización, a abonar en tal concepto a la actora la cantidad de 9.847,24 € (NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE euros con VEINTICUATRO céntimos), cantidad en la que se entiende comprendido cualquier pago que por tal motivo haya podido efectuarse.

Con fecha 21 de septiembre de 2015, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' El Fallo de la sentencia recaída en el presente procedimiento, debe entenderse redactado en los siguientes términos: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª Teresa contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMARZA, debo declarar y declaro, confirmado la apreciación de la propia corporación municipal demanda, que la finalización de contrato notificadapor éste a aquélla constituye un despido efectuado sin concurrencia de causa lícita alguna, por cuyo motivo confirmo igualmente la improcedencia del mismo, condenando al referido Ayuntamiento, dado que ha optado por la indemnización,. a abonar en tal concepto a la actora la cantidad de 9.847,24 € (NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE aueros con VEINTICUATRO céntimos), cantidad en la que se entiende comprendido cualquier pago q7e por tal motivo haya podido efectuarse'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- La actora, Teresa , nacida el día NUM000 de 1985 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha prestado sus servicios para la corporación municipal demandada en seis períodos de tiempo diferenciados, que constan especificados en el HECHO PRIMERO de la demanda y documentados a los folios 17 a 27 de las presentes actuaciones. Tales períodos laborales constan documentados como CONTRATO DE TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA, cuyo objeto viene constituido, según la CLÁUSULA SEXTA por 'Servicio Municipal de atención a la familia', si bien la misma se completa con la expresión 'Proyecto Alejandra', en los dos primeros casos; con la expresión 'atención niños entre 0 y 3 años en entornos rurales', en los tres casos siguientes; y se sustituye por 'Puesta en marcha de la escuela de primer ciclo de educación infantil el Valle de los Pitufos Tera (Almarza)', en el último caso.

La demandante ha prestado sus servicios en el intervalo cronológico que se especifica en la CLÁUSULA TERCERA de cada documento, con excepción del último, en el que se indica ' hasta fin de obra'. Las funciones desempeñadas por la actora, sustancialmente invariables a lo largo de toda su vida laboral, han consistido en tareas de docencia infantil, coordinadas con el servicio de guardería. SEGUNDO.- La categoría laboral de la Sra. Teresa ha guardado siempre correspondencia con los dos títulos académicos que ostenta, de MAESTRA-ESPECIALIDAD DE EDUCACIÓN INFANTIL y TÉCNICA SUPERIOR EN EDUCACIÓN INFANTIL (folios 13-16), si bien procede especificar que el día 26 de abril (folio 19), con la conformidad de la Alcaldesa de la población, Dª Genoveva , se modificó dicha categoría laboral, de TÉCNICO SUPERIOR EN EDUCACIÓN INFANTIL a MAESTRA, aunque dos años después, el día 1 de julio de 2012 (folio 27), las dificultades económicas determinaron la inversión del proceso: todo ello ha repercutido en el montante de sus retribuciones, si bien el contenido de su trabajo nunca ha variado. La trabajadora Dª Regina siempre ha ostentado una categoría inferior a la demandante: TÉCNICO cuando ésta era MAESTRA y AUXILIAR cuando ésta era TÉCNICO La tercera trabajadora cuya contratación coincidió con la de la demandante, es la LIMPIADORA Angelica . El trabajo de todas ellas se desarrolló en la que a raíz de la entrada en vigor del Acuerdo 5/2013, de 17 de enero, de la Junta de Castilla y León, por el que se crean Escuelas Infantiles (folios 29-31), se denominó 'EL VALLE DE LOS PITUFOS'. TERCERO.- Las retribuciones de la demandante, establecidas según el Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de marzo de 2010 (folios 180-195), cuya actualización retributiva aplicable al presente pleito se verificó por Resolución de 23 de septiembre de 2013 (folios 196-198), constan en las nóminas obrantes a los folios 64 a 95.

No consta que la demandante haya desempeñado ni desempeñe funciones de representación de los trabajadores ni sindicales. CUARTO.- Cuando la Corporación Municipal demandada lo estimó procedente, verificó la NO TIFICACIÓN DE FIN DE CONTRATO a la demandante: la misma lleva fecha de 31 de julio de 2014, si bien se efectuó, según se relata en el HECHO PRIMERO de la demanda (cuestión que carece de trascendencia), catorce días después. La causa que se hace constar es, como se observa, 'la finalización de la obra para la que fue contratada'. De forma análoga se procedió en relación con las otras dos trabajadoras citadas, tal y como se relata y documenta en el HECHO SEGUNDO de la demanda: no procede insistir en el tema, por no afectar sino, todo lo más, indirectamente, a quien promovió el presente pleito, si bien no deja de resultar extraño, en cuanto a la trabajadora Regina , que la extinción de su contrato se fundamentara inicialmente en causas objetivas (con la indemnización que ello conlleva) y pocos días después se modificara 'a extinción por finalización de contrato por petición de las trabajadoras debidamente asesoradas por CCOO, admitiéndolo el Ayuntamiento de Almarza por ser más favorable a las mismas según indicaron éstos'(folio 132 'in fine') .QUINTO.- Disconforme la actora con lo que consideró un despido improcedente, el día 26 de agosto (folios 50-54) formuló reclamación previa al ejercicio de acciones ante esta Jurisdicción, que fue estimada parcialmente (sólo en el sentido de admitir la improcedencia del despido), en virtud de resolución del día 30 de septiembre siguiente (folios 174-177), como consecuencia de lo cual el Ayuntamiento demandado, que no optó por la readmisión sino por la indemnización, practicó la liquidación indemnizatoria que estimó procedente e ingresó su importe en la cuenta bancaria de la actora (folios 178-179).

SEXTO.- El día 7 de octubre siguiente, como se ha indicado, quedó presentada en este Juzgado la demanda rectora de las presentes actuaciones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte el Excmo. Ayuntamiento de Almarza, siendo impugnado de contrario Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Soria se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2015 , Autos nº 479/2014, Aclarada por Autos de fecha 21 de septiembre de 2015, que estimó la demanda sobre Despido, formulada por Dñª Teresa frente al Excmo. Ayuntamiento de Almarza. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora demandante en base a los apartados a ) , b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Sobre los motivos de nulidad.

Con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social plantea la parte recurrente dos motivos de nulidad, ambos por insuficiencia de hechos probados.

I/ Asi se aliga como primer motivo de nulidad que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 97.2 de la LRJS y 209 de la LEC , puesto que existiría una insuficiencia de hechos probados al no reflejarse en los hechos el salario que la actora venia percibiendo al momento del despido.

Es doctrina que viene siendo mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 y 16-5 - 1988 , 30 de octubre de 1991 , 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 , entre otras. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Señalado lo anterior con carácter general, en el presente supuesto, si bien es cierto que en la sentencia no se concreta una cantidad especifica correspondiente a las retribuciones que venia percibiendo la actora al momento del despido ,no es menos cierto que en el Hecho Probado Tercero se remite al Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil , que es el aplicable y a las nominas de la actora, por lo que entendemos que ninguna indefensión se le causa a la recurrente, cuando además se podría en todo caso instar la revisión de hechos probados para que se haga constar, como efectivamente asi se hace.

II/ Como segundo motivo de nulidad y con el mismo amparo procesal e igual argumentación jurídica, se solicita la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos por no especificarse las funciones que venia realizando la actora.

La nulidad solicitada debe de ser desestimado por los mismos motivos generales antes expresados, pero es que además en el Hecho Probado Primero de la sentencia recurrida constan las funciones que venía desempeñando la actora, y en el Fundamento de Derecho Primero la prueba en la cual se apoyo el Magistrado de instancia para tal declaración , haciendo expresa referencia a la prueba documental y testifical. Cumpliéndose con lo dispuesto la obligación de determinar los hechos que se consideran probados en la sentencia se recoge en el artículo 248.3 Ley Orgánica Poder Judicial , al expresar que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados', y se reitera en el Art. 97.2 de la L.RJS al preceptuar que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Por otra parte el propio art. 97 indica que deberá hacerse referencia en los fundamentos de derecho a ' los razonamientos que le han llevado a esta conclusión 'y por último' fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'. El hecho que la hoy recurrente no comparta la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia no por ello implica la nulidad de la sentencia .El Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( S.T.C. 24/1990, de 15 de febrero ).A la luz de la doctrina expuesta esta Sala no puede compartir el criterio de la recurrente, pues no podemos exigir es que el Magistrado de Instancia declare en el relato de hechos probados aquellos hechos que no ha considerado como tales .

Por otra parte, si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce procesal del Art. 191, apartados b ) y c) de la LRJS , resulta evidente que el principio de tutela judicial no quiebra porque la postulada nulidad de actuaciones para completar el relato de probados, tan solo provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución , y, en este caso, la sentencia cumple con los requisitos exigidos por el art. 97 de la LRJS .

Debe rechazarse este motivo de recurso pues es doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que la insuficiencia de hechos probados no es motivo suficiente de nulidad cuando puede ser suplida perfectamente en este recurso extraordinario por el cauce de la revisión de hechos probados del Art. 191.b) Ley de Procedimiento Laboral ( STS 10.3.1996 )- actual art 193 b) de la LRJS - pues si la parte recurrente entiende que deben de ser declarado probado algunos hechos en base a los cuales poder fundamental la acción que ejercita deberá instar la revisión de hechos probados pero no es causa de nulidad.

TERCERO.- Sobre la revisión de hechos probado.

Con amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente cuatro motivo de revisión de hecho probados que pasamos a contestar , no sin antes señalar que con carácter general que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo otras superiores.

I/ Como primer motivo de revisión se solicita por la parte recurrente la supresión del último párrafo del hecho probado primero para que se sustituya por la siguiente redacción ' las funciones desempeñadas por la actora, han consistido en tareas de docencia infantil, coordinadas con el servicio de guardería, funciones tales como recibir a los niños, tratar con las familias de estos, realizar las actividades programadas, comprobar que existe el material adecuado, dar respuesta a las necesidades de los niños y las familias, todas ellas dentro de la competencia de su categoría profesional de Técnico superior de Educación Infantil'. El motivo del recurso debe de ser desestimado por dos motivos el primero porque no se cita prueba documental o pericial en el cual se fundamenta la revisión solicita, lo que es imprescindible conforme los artículos 193 c ) y 196.3 de la LRJS . Y en segundo lugar porque tal y como se propone la redacción se estaría predeterminando el Fallo al calificar que las funciones que realiza son de Técnico Superior en Educación Infantil'.

II/ Como segundo motivo del recurso se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Segundo proponiendo la siguiente redacción: 'Segundo.- La categoría laboral de la Sra. Teresa ha guardado siempre correspondencia con las titulaciones que ostenta, Maestra en Educación Infantil y Técnico Superior en Educación Infantil, (folios 13-16), habiendo ostentado la categoría de Técnico de guardería en el periodo trabajado el 1/04/2009 hasta el 12/08/2009, y en el de 11/01/2010 al 10/08/2010 y de Maestra en los contratos de 1/09/2010 a 31/12/2010, de 10/01/2011 a 17/06/2011, de 1/07/2011 a 31/12/2011 y en el último contrato desde 9/1/2012 hasta el 1/07/2012, donde de mutuo acuerdo entre empresa y trabajadora se modificó su categoría profesional de Maestra a Técnico Superior en Educación Infantil, (folios 17 a 27 de autos).

La Sra. Teresa no ha demostrado que las funciones realizadas fueran de Maestra y no las de Técnico Superior en Educación Infantil, conforme a la categoría particularmente pactada (folio f27), siendo las funciones indicadas en su interrogatorio las que corresponden a la competencia profesional, personal y social previstas en el perfil profesional del título de técnico superior en educación infantil'.

La revisión solicitada debe de ser desestimada pues además de carecer los documentos en los que se fundamenta de literosuficiencia probatoria de admitirse la redacción tal y como se propone supondría predeterminar el fallo pero es que además se esta refiriendo a la prueba de interrogatorio que no es hábil para fundamentar la revisión de hechos en el recurso de suplicación.

III/ Se propone en tercer lugar una nueva redacción del hecho probado tercero en el siguiente sentido: 'Las retribuciones de la demandante, establecidas según el Convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, aprobado por resolución de la Dirección General de trabajo, de 9 de marzo de 2010 (folio 180-195), cuya actualización retributiva aplicable al presente pleito se verificó por resolución de 23 de septiembre de 2013 (folios 196-198), constan en las nóminas a los folios 64 a 95, siendo el salario a fecha de despido de 857,76 € mensuales brutos sin inclusión de pagas extras, y de 1000,72 € mensuales brutos con inclusión de pagas extras, resultando un salario día de 33,356 € brutos por todos los conceptos, (folios 79 a 95)'.

Fundamenta tal revisión en los doc 79 a 95 y 89-a 95. El motivo debe de ser estimado pues se desprende directamente la revisión solicitada de los documentos que se citan y es que además concreta el salario que venia percibiendo la actora sin que entre en contradicción con lo declarado en la sentencia de instancia .

IV/ Como último motivo de revisión se solicita por la parte recurrente que se debe de incluir un nuevo hecho probado séptimo ' No ha quedado acreditado que los contratos realizados a la trabajadora con anterioridad al de 9-01-2012 se hayan efectuado en fraude de ley , siendo la fecha de finalización de prestación de servicios el 31-07-2014'.

El motivo del recurso debe de ser desestimado puesto que tal y como se propone la redacción que se pretenden supone no solo un hecho negativo sino valoraciones jurídicas que predeterminarían el fallo de la sentencia.

CUARTO.- Como denuncia jurídico sustantiva y con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ) se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 137 , 102.3 y 184 , entendemos que de la LRJS , en relación con el art 22 de la LEC , 39 y 59.2 del ET y 105 de la LRJS .

Asi se alega por la parte recurrente que una vez que el Excmo. Ayuntamiento demandando, ha reconocido la improcedencia del despido y optado por la indemnización, se habría producido una carencia sobrevenida de objeto procesal, entendiendo que si la trabajadora no estaba de acuerdo con la indemnización fijada debería en su caso reclamarlo utilizando para ello el cauce procesal ordinario. Y en segundo lugar porque en ningún caso en el procedimiento pro despido se podría solicitar la categoría profesional de Maestra pues para ello debería acudirse al procedimiento sobre clasificación profesional

En cuanto a la primera de las alegaciones esto es , carencia sobrevenida de objeto . Tal alegación debe de ser desestimada pues solo cuando lo reclamado es la indemnización por estar de acuerdo el trabajador despedido con la calificación del despido y la indemnización fijada por el empleador o esta se pueda determinar con un simple cálculo aritmético , al no discutirse ni la antigüedad ni el salario para la fijación de aquella, el procedimiento a seguir seria el ordinario STS 22-01-2007 . Pero no como cuando es el caso el importe de la indemnización no es pacifico por no estar de acuerdo las parte con los parámetros fundamentales a computar, como es el antigüedad o el salario, a efectos del cálculo de aquella que es lo que se plantea en el presente supuesto pues las partes litigantes mantienen postura diferentes en la antigüedad de la trabajadora y el salario para el cálculo de la indemnización en estos supuesto el procedimiento a seguir es el de despido. Asi STS de 30 de noviembre de 2008 se sintetiza esta doctrina, indicando que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y el trabajador no está de acuerdo con el importe reconocido la reclamación de la diferencia 'deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario. En igual sentido la STS , mas reciente de 4-5-2012 Rcud 2645/11 , que recoge la doctrina fijada en la anterior.

Se alega también por la parte recurrente que habiéndose ejercitado la acción de despido no se puede discutir ni reconocer la categoría profesional de la actora en este caso la de Maestra en lugar de la de Técnico Superior de Educación Infantil , alegándose como infringidos los art 22.2 del ET que cita en el motivo del recurso octavo y que contestaremos ahora conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias.

Pues bien ello seria asi si realmente lo que se hubiera discutido fuera el reconocimiento de la categoría de Maestra en lugar de la Técnico de Educación Infantil , baste para ello la lectura del art 26.1 de la LRJS . Ahora bien en contra de lo argumentado por la recurrente y tal y como se señala en la sentencia recurrida , lo que se plantea es determinar el salario que debería de percibir la actora a efectos de cálculo de la indemnización, esto es el que viene percibiendo que es el de Técnico de Educación Infantil o el que debería de percibir Maestra , por ser estas las funciones que realmente viene realizado. Lo que será posible discutir y ello no presupone una acumulación indebida de acciones, pues la determinación del salario que realmente estuviera percibiendo en el momento del cese o el que se tuviera derecho a percibir , se trata de un elemento esencial de la acción de despido y sobre el que ha de pronunciarse la sentencia que se dicte. Asi y en este sentido STS de 12-7-2006 y las que en ella cita en las que se señala ' El motivo tiene que fracasar, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993 . Esta sentencia recordaba que la doctrina de la Sala (sentencias de 7 diciembre 1990 y 3 enero 1991 ) ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido », pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada». En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior.'

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que lo que no se plantea es una reclamación ni reconocimiento de la categoría profesional de la actora procede desestimar tanto el argumento de este motivo como el motivo del recurso octavo, pues no estamos ante una acumulación indebida de acciones sino la fijación del salario que realmente le corresponde percibir a la actora, teniendo en cuenta las funciones que realmente viene desempeñando y aunque no fuera el que venia percibiendo a su cese.

Pues bien partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida si la actora viene desempeñando desde el inicio de la relación laboral las funciones las tareas de docencia infantil deberá ser retribuida conforme al salario que se establece en el Convenio colectivo de aplicación que es el XI Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil a la categoría de Maestra y que conforme las tablas salariales ascendería a 52,24€, siendo este el salario que ha tenido en cuenta y del que ha partido el Magistrado de instancia para el cálculo de la indemnización que por despido improcedente corresponde percibir a la actora.

Por todo lo cual procede desestimar los motivos del recurso séptimo y octavo de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que al sentencia de instancia ha infringido el art 15 del ET , que la relación laboral entre la actora y el Ayuntamiento demandado, recurrente , no lo ha sido en fraude de ley y que la antigüedad para el cálculo de la indemnización seria el del último de los contratos esto es de 9-1-2012.

Por el Magistrado de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que la relación laboral entre la actora y el Excmo. Ayuntamiento de Almarza lo ha sido en fraude de ley pues los contratos temporales para obra o servicio determinado , que ha ido suscribiendo las parte litigantes carecían de sustantividad propia y en cuanto a la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización no seria el del primero de los contratos sino desde el 11 de enero de 2010 pues entre la finalización del primero de los contratos y el inicio del siguiente habían transcurrido más de cuatro meses, habiéndose producido una ruptura en el nexo contractual, cuestión esta no discutida por la trabajadora.

La Sala no comparte el criterio de la parte recurrente en primer lugar porque en relación con el contrato de obra o servicio determinado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , ha declarado, entre otras en su sentencia de 13 septiembre 2011 (RJ 2012681 ), citando la de 25 de noviembre de 2002 , (RJ 2003, 1922) que : '1º.- El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normalde la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7534))....

Por su parte la sentencia de 22 de junio de 2004, recurso 4925/03 (RJ 2004, 7472), invocando las de 10 (RJ 1996, 9139) y 30 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9864), 11 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9623) y 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 5990) señala: 'Para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al precepto de la ley estatutaria citado y al artículo 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , vigente en la fecha de celebración de la mayoría de los contratos entre las partes, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas . Y en el presente supuesto la obra o servicio para la que la actora ha sido contratada carece de sustantividad propia, y es una actividad educación infantil, que no esta limitada en el tiempo ni necesariamente sujeta al percibo de subvenciones para justificar su temporalidad.

En segundo lugar además tal cuestión seria en si irrelevante para el cálculo de la indemnización , que es la cuestión aquí planteada, teniendo en cuenta que estamos ante una concatenación de contratos temporales, que responden a la misma causa, sería de aplicación la doctrina de la unidad esencial del vincula . Asi la STS de fecha 15-5-2015 Rcud 878/2015 expresamente señala 'En efecto, en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/07 ) se dice literalmente:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).'

Aplicada la anterior doctrina al presente supuesto es evidente ante contratos temporales que además de realizado en fraude de ley como antes ya se ha señalado existiría una unidad esencial en el vinculo pues todos ellos responde a un mismo objeto y responden a una misma actividad desempeñada por la actora para el hoy recurrente ( hecho probado primero) . Por lo tanto la antigüedad a tener en cuenta y dado que no se ha cuestionado por la trabajadora seria la del 11 de enero del 2010 , que es la reconocida por el Magistrado de instancia, que es desde la fecha de celebración del segundo de los contratos y que no se cuestiona por la trabajadora. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 55 , 53. 1c ) y 56 del ET puesto que no estando ante un despido objetivo ,no se puede condenar a la empleadora al abono de los salarios por falta de preaviso.

Argumento este que debe de estimarse en parte , pues no se ha producido un despido objetivo sino un cese por finalización del contrato doc nº 46, cese que al no ser ajustado a derecho se califica como despido , pero no despido objetivo, por lo que no se tendrá derecho al percibo de cantidad laguna por falta de preaviso, que solo esta previsto para esta modalidad de despidos.

Pues bien teniendo en cuenta la antigüedad de la actora a efectos del cálculo de la indemnización por despido 11 de enero de 2010 la fecha del despido 31 de julio de 2014 y el salario dia que la actora debía de percibir 52,54 € , la indemnización que le correspondería percibir conforme el art 56 del ET en relación con la DT 5º de la Ley 3/2012 , actualmente Disposición transitoria décima del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el testo refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores 9.215,81 €.

Procede por lo tanto la estimación parcial de este recurso y con ello revocar en parte la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas al haberse estimado en parte el recurso 235.1 de la LRJS.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del Excmo. Ayuntamiento de Almarza frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria con fecha 29 de junio de 2015 , aclarada por Auto de fecha 21 de septiembre de 2015, Autos nº 479/2015, en demanda formulada sobre despido por Dª Teresa y con revocación en parte de la sentencia fijamos la indemnización en 9.215,81€, confirmado la sentencia en todo lo demás. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/00797/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.