Sentencia SOCIAL Nº 866/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 694/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2015/0023183
Procedimiento Recurso de Suplicación 694/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 545/2015
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 694/17
Sentencia número: 866/17
CM
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARÍN
Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
_________________________________________________________________________
En la Villa de Madrid, a trece de octubre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 694/17 formalizado por el Sr. Letrado D. SERGIO HERRERO
REQUES en nombre y representación de Dª Julia contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 545/15, seguidos a instancia de
Dª Julia frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 .66, está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, por servicios prestados como limpiadora en el ramo de limpieza de edificios y locales.



SEGUNDO.- La actora cesó en el trabajo, por despido, el día 14.12.12, pasando a situación de desempleo.



TERCERO.- El día 17 de enero de 2013 solicitó la prestación, que fue denegada por resolución del INSS de fecha 26 de febrero de 2013, que resultó confirmada por la resolución definitiva, de fecha 06.05.13, en que el INSS desestimó la reclamación previa.



CUARTO.- Frente a la resolución denegatoria, la actora interpuso demanda cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, en autos 807/13, en que recayó sentencia de 23 de septiembre de 2015 , desestimatoria de la demanda, en que se reconocía el siguiente cuadro patológico: « La actora padece artrosis crónica dorsal y lumbar, alcanzando la lumbar grado moderado. Fue intervenida en 2007 por estenosis de raquis lumbar, mediante artrodesis instrumentada del segmento L4-S1, con evolución favorable. En marzo de 2011 tuvo una caída en que sufrió pequeña fractura con aplastamiento mínimo del cuerpo vertebral D12. Padece lumbalgia crónica irradiada a miembros inferiores, sobrepeso y síndrome de apnea-hipopnea durante el sueño. Presenta limitación a la movilidad en columna dorso-lumbar y limitación para actividades que requieran sobrecarga importante de columna lumbar. »

QUINTO.- Ha solicitado nuevamente la prestación en fecha 23 de diciembre de 2014, que ha sido denegada mediante resolución del INSS de 29 de enero de 2015, confirmada por la de 24 de marzo de 2015, que desestimó la reclamación previa.



SEXTO.- En su caso, la base reguladora mensual de la prestación asciende a 868,79 euros para la incapacidad permanente en los grados de total y absoluta, y a 1.009,20 euros para la parcial; y la fecha de efectos de la total y de la absoluta corresponde al día 29 de enero de 2015, fecha de la resolución inicial (no hay incapacidad temporal previa).

SÉPTIMO.- Obra en el ramo documental de la parte actora (doc. 50, folios 196 a 199 de autos) la parte del Convenio colectivo estatal de limpieza de edificios y locales, que era el aplicable a la actividad profesional del actora, correspondiente a los grupos profesionales y su definición. A los efectos de la determinación de las funciones de su trabajo habitual, se tiene por reproducido el contenido de su art. 37, que define el grupo profesional IV, a que pertenece la actora.

OCTAVO.- El día 8 de agosto de 2012, la Comunidad de Madrid reconoció a la actora un grado de discapacidad del 33 por 100.

NOVENO.- La actora padece artrosis crónica dorsal leve y lumbar moderada. Fue intervenida en 2007 por estenosis de raquis lumbar, mediante artrodesis instrumentada del segmento L4-S1, con evolución favorable. En marzo de 2011 tuvo una caída en que sufrió pequeña fractura con aplastamiento mínimo del cuerpo vertebral D12. Padece lumbalgia crónica irradiada a miembros inferiores, sobrepeso, síndrome de apnea-hipopnea durante el sueño, de carácter severo, sometida a tratamiento mediante máscara CPAP (presión positiva continua en las vías aéreas) desde agosto de 2014; y cefaleas tensionales sin alteraciones estructurales. Presenta limitación a la movilidad en columna dorso-lumbar y para actividades que requieran sobrecarga importante de columna lumbar, esfuerzos físicos, carga de pesos y bipedestación o deambulación prolongadas.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Julia , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27/09/2017 señalándose el día 11/10/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que la actora, nacida el 7 de enero de 1.966, postula -principalmente- que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, o bien, con carácter subsidiario, en grado de total o, finalmente, parcial para su profesión habitual de Limpiadora por la misma contingencia, con derecho, en suma, a las prestaciones económicas que se anudan a tales situaciones protegidas.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso no ha sido impugnado por la Seguridad Social.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado octavo de la sentencia recurrida, aunque, en realidad, se refiere al noveno, que dice: 'La actora padece artrosis crónica dorsal leve y lumbar moderada. Fue intervenida en 2007 por estenosis de raquis lumbar, mediante artrodesis instrumentada del segmento L4-S1, con evolución favorable. En marzo de 2011 tuvo una caída en que sufrió pequeña fractura con aplastamiento mínimo del cuerpo vertebral D12.

Padece lumbalgia crónica irradiada a miembros inferiores, sobrepeso, síndrome de apnea-hipopnea durante el sueño, de carácter severo, sometida a tratamiento mediante máscara CPAP (presión positiva continua en las vías aéreas) desde agosto de 2014; y cefaleas tensionales sin alteraciones estructurales. Presenta limitación a la movilidad en columna dorso-lumbar y para actividades que requieran sobrecarga importante de columna lumbar, esfuerzos físicos, carga de pesos y bipedestación o deambulación prolongadas' , repercusión funcional que, a su entender, debe completarse añadiendo que también está limitada para llevar a cabo: '(...) posturas forzadas y/o mantenidas, movimientos repetidos de flexo-extensión de columna y subir y bajar escaleras' . Se apoya para ello en el informe médico forense que figura a los folios 27 a 33 de las actuaciones y que, según el primer fundamento de la resolución judicial impugnada, fue uno de los principales elementos de convicción que el Juez a quo tuvo en cuenta para sentar la conclusión que quiere complementarse. Nada impide acceder a lo solicitado.



CUARTO.- En efecto, en dicho informe médico forense lucen las conclusiones que siguen: 'La situación funcional de (...) consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar tareas que: Sobrecarguen la región dorso lumbar como: Esfuerzos físicos. Carga manual de objetos pesados.

Posturas forzadas y mantenidas. Movimientos repetitivos de flexo-extensión de columna. Deambuladores prolongadas (sic) . Subir y bajar escaleras. Supongan un riesgo para la paciente o para otra persona como: La conducción de vehículos. Trabajos en altura. La utilización de herramientas u objetos de riesgo (cortantes o punzantes)' . Siendo así, puesto que se trata de restricciones funcionales que aparecen reflejadas en tan repetido dictamen forense, esta petición novatoria se acoge.



QUINTO.- Asimismo, con base en igual informe médico, pide que se añada un nuevo párrafo al ordinal en cuestión, a cuyo tenor: '(...) La actora recibe entre otros el siguiente tratamiento: Gabapentina. MST.

Xeristar. Fluoxetina. Bomba de morfina' . No procede acceder a ello, habida cuenta que la adición solicitada carece de relevancia para el signo del fallo, en el que no tiene influencia significativa, máxime cuando la colocación de una bomba de morfina intratecal se llevó a cabo el 22 de febrero de 2.016 (folio 193 de autos), esto es, más de un año después del hecho causante.



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso, de modo que este segundo añadido se rechaza.

SEPTIMO.- El motivo segundo y último, destinado a poner de relieve errores in iudicando , denuncia la infracción del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre. En realidad, dada la fecha del hecho causal de las prestaciones reclamadas, debió referirse al aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que era el que entonces regía, mas ello no impide que lo examinemos en aras a la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal y, además, porque la definición de los distintos grados de incapacidad permanente coincide en una y otra norma legal.

OCTAVO.- Insiste, pues, la recurrente en que se le reconozca en situación de incapacidad permanente en alguno de los grados que interesa, si bien su línea argumental se centra, básicamente, en el de total para su profesión habitual de Limpiadora por enfermedad común. Ya reprodujimos el contenido del ordinal noveno de la versión judicial de lo sucedido, el cual con los añadidos admitidos al analizar el motivo anterior refleja el cuadro de dolencias residuales que aqueja, así como el cortejo de limitaciones funcionales que le acompaña.

NOVENO.- La íntegra desestimación de las pretensiones actoras se funda por el Juez de instancia en la sentencia que en relación con la misma demandante dictó el 23 de septiembre de 2.015 , a la que se refiere el hecho probado cuarto y el fundamento segundo de la ahora atacada, en donde concluye afirmando: '(...) Reiterando ahora esas manifestaciones y adoptando como fecha de referencia la correspondiente al hecho causante, debe advertirse que la patología novedosa, las cefaleas tensionales, no tiene trascendencia incapacitante, y que las previamente instauradas, ya recogidas en la citada sentencia de 23 de septiembre de 2015 , no muestran agravación suficiente para modificar la valoración entonces efectuada, a efectos del reconocimiento de un grado determinado de incapacidad permanente' , criterios que la Sala no puede compartir en su totalidad, ya que si bien no cabe duda que, al igual que entonces, el actual estado residual de la recurrente no le hace tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio que propugna con carácter principal, no ocurre otro tanto en lo que respecta al de total para su oficio de Limpiadora.

DECIMO.- Para empezar, las patologías que aqueja -la mayoría de naturaleza degenerativa, progresiva e irreversible- no son las mismas que le fueron objetivadas en la anterior ocasión, por cuanto el síndrome de apnea-hipopnea del sueño (SAHS) que sufre ha sido catalogado ahora como severo, estando sometida a tratamiento mediante máscara CPAP, a lo que se une la aparición de cefaleas tensionales. Pero es más, las limitaciones funcionales que entonces presentaba y que, según el hecho probado cuarto, afectaban a la 'movilidad en columna dorso-lumbar' y 'para actividades que requieran sobrecarga importante de columna lumbar' , actualmente son éstas con las adiciones aceptadas: '(...) limitación a la movilidad en columna dorso- lumbar y para actividades que requieran sobrecarga importante de columna lumbar, esfuerzos físicos, carga de pesos y bipedestación o deambulación prolongadas, posturas forzadas y/o mantenidas, movimientos repetidos de flexo-extensión de columna y subir y bajar escaleras' .

UNDECIMO.- Como es sabido, en el campo protector de la Seguridad Social la valoración de la situación protegida que se pide -incapacidad permanente total para la profesión habitual- ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales que las dolencias padecidas provoquen en el trabajador, poniendo en relación su incidencia con los requerimientos de todo orden que exija el adecuado y eficaz desempeño de las tareas propias del oficio de que se trate.

DUODECIMO.- Dicho esto, si la demandante tiene limitada la movilidad dorso-lumbar, sobre todo los movimientos repetidos de flexo-extensión lumbar y, por ende, las labores que impliquen una sobrecarga de dicho segmento del raquis a causa de las dolencias osteoarticulares que aqueja en él, y sin que pueda aportar esfuerzos físicos, cargar pesos manualmente, permanecer en bipedestación o deambular por tiempo prolongado, adoptar posturas forzadas o mantenidas y, finalmente, subir y bajar escaleras, resulta evidente que la misma se encuentra inhabilitada al momento presente para la realización de las tareas fundamentales o esenciales de su oficio, presupuesto determinante del grado de invalidez permanente y total que postula subsidiariamente. Se nos antoja inimaginable que una Limpiadora pueda desempeñar los cometidos propios de su profesión sin mover continuamente la columna lumbar, realizar esfuerzos físicos -siquiera episódicos-, permanecer de pie o caminar durante un tiempo, ejecutar posturas forzadas y, por último, subir y bajar escaleras, de suerte que el motivo se acoge en lo que toca a esta petición subsidiaria, lo que nos releva de enjuiciar la incapacidad permanente parcial que se insta en último lugar, conllevando, en suma, la estimación parcial del recurso. Significar, a su vez, que no se discuten la base reguladora y fecha de efectos económicos a que hace méritos el ordinal sexto de la narración histórica de la sentencia de instancia.

DECIMO

TERCERO.- En lo que atañe a la Tesorería General de la Seguridad Social, procede su absolución al no ser tal Servicio Común titular subjetivo de los derechos y obligaciones que en autos se ventilan. Por lo anterior, y debido también al beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal, no ha lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Julia , contra la sentencia dictada en 1 de marzo de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , en los autos núm.

545/15, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de Limpiadora derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, le satisfaga una prestación económica consistente en una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55 por 100 de la base reguladora de 868,79 euros mensuales, catorce veces al año, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente puedan corresponderle, y con efectos económicos, todo ello, de 29 de enero de 2.015, absolviendo a dicha Entidad Gestora del resto de pretensiones ejercitadas contra ella. Se absuelve a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0006 9417 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0006 9417.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.