Sentencia SOCIAL Nº 866/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2622/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 866/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a doce de abril de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2622/17 , interpuesto por Constantino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE ALMERIA, en fecha 26/07/17 , en Autos núm. 588/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Constantino en reclamación sobre DESPIDO, contra GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN SUPERMERCADOS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/07/17 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Constantino frente a la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADO SA , en acción de despido, debo calificar y califico de PROCEDENTE el despido del actor ocurrido el día 29-3-2017, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a la misma formulados.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. - El actor, D. Constantino , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , ha venido prestado servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 26-11-1.997 ( formalizando contrato temporal desde el 26-11-1997 al 24-5-1998 y contrato indefinido a tiempo completo desde el 26-5-1.998), en el centro de trabajo situado en Avenida de Montserrat (Almería), con la categoría profesional de dependiente y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 1.510,41 euros, siendo de aplicación el convenio colectivo de dependencia mercantil para la provincia de Almería (BOP de Almería de 23-12-2014) -doc. nº 1 en relación con la antigüedad y tipo de contrato y hecho no controvertido en cuanto al centro de trabajo, categoría profesional , salario y convenio aplicable-.



SEGUNDO .- El día 17 de marzo de 2017, se encontraban en el almacén del establecimiento donde prestaba servicios el actor D. Evelio , agente comercial, y otro trabajador llamado coloquialmente ' Gallina ', cargando dos palets de pedidos en un vehículo, cuando se acercó a ellos el actor diciéndoles que no podían cargar eso porque no estaba revisado, a lo que le contestaron que ya se había revisado la noche antes y que la encargada les dio el visto bueno. En ese momento el actor comenzó a gritar y a tiró unas hojas al suelo, a lo cual reaccionó D. Evelio diciéndole que se callara, a lo que le contestó el actor que él no era nadie para mandarlo a callar, dirigiéndose a D. Evelio y apartándolo físicamente con el brazo para quitarle la transpaleta que en ese momento estaba usando y diciéndole 'quítate de aquí que este es mi trabajo'.

A continuación, el actor se dirigió hacia la zona de cajas mientras profería expresiones como 'subnormal', 'qué se ha creído' o 'chulo' -declaración de D. Evelio -.

Cuando el actor llegó a la zona de cajas, en la misma se encontraba cobrando Dña. Adelaida , encargada de la tienda, quien ya había oído la discusión en el almacén y se había acercado previamente al mismo diciendo que aflojaran la voz y que dejaran de discutir. En la línea de caja donde estaba Dña. Adelaida había una transpaleta eléctrica y cuando el actor llegó le dijo gritando, en estado de nervios y descontrolado, que 'se siguen riendo de mi y de mi no se ríe nadie'. Acto seguido, cogió un cuchillo que había apoyado en la transpaleta eléctrica y se dirigió con el cuchillo en la mano hacia el almacén donde se encontraban D. Evelio y ' Gallina '. Ante dicha situación, Dña. Sonia reaccionó cogiendo al actor del brazo y diciéndole que salieran a la calle para hablar, contestándole el actor que 'me llevo a quien sea por delante, te lo juro'. Finalmente, el actor dejó el cuchillo en la caja auxiliar -declaración de Dña. Adelaida -.

A continuación, Dña. Adelaida se dirigió a D. Evelio y le dijo que saliera del centro explicándole que el actor había sacado un cuchillo -declaración de D. Evelio -.

Tras los hechos ocurridos, tanto Dña. Adelaida como D. Evelio manifestaron a la empresa que no deseaban seguir trabajando si continuaba el actor.

Asimismo, después de acaecer los hechos se contrató durante un mes a una empresa de seguridad - declaración de Dña. Adelaida y de D. Evelio - .



TERCERO.- El día 29-3-2017 se notificó por la empresa al actor carta de despido disciplinario con efectos del mismo día 29-3-2017, sobre la base de los siguientes hechos: '[...] el pasado día 17 de marzo de 2017, sobre las 9:15 horas, encontrándose en el almacén del establecimiento sito en Avenida Montserrat, revisando y cargando la mercancía el Comercial D. Evelio y el transportista externo D. Andrés ' Gallina ', en el momento en el que se dispuso a cargar en el camión los pedidos preparados por el Sr. Evelio , al ver que dos de ellos no estaban punteados, usted, mostrando una actitud totalmente alterada e irrespetuosa hacia el señor Evelio y el señor Andrés , fuera de todo lugar, procedió a proferir a los mismos, en un tono ciertamente elevado, a gritos, y sin dejarles hablar, lo siguiente; 'como estáis cargando un pedido sin revisar, eso no se puede hacer', tirando las hojas de la facturación al suelo con muy malos modales.

Ante dicho reproche, su compañero D. Evelio le respondió que estaban cargando esos pedidos porque la Encargada les había confirmado que estaban revisados desde la tarde anterior, precisamente por usted y por su compañero Porfirio , a lo que usted se dio la vuelta y se dirigió a la sala de ventas chillando, aun habiendo clientes dentro del establecimiento que estaban realizando sus compras.

Al ver el señor Evelio que había clientes cerca del almacén, y que usted continuaba chillando, le dijo que bajara la voz y que dejara de gritar que había clientes que le estaban escuchando, a lo cual usted respondió, a gritos, expresiones despectivas y faltas de todo respeto, tales como 'tú a mí no me mandas callar, porque tú no eres nadie' y seguidamente le apartó de un empujón y le dijo 'quítate de aquí que este es mi trabajo.

Acto seguido, usted se dirigió de nuevo hacia la sala de ventas, para coger la transpaleta eléctrica elevadora que se encontraba justo detrás de la línea de caja en la que estaba su Encargada doña Adelaida cobrando a unos clientes, los cuales se mostraron totalmente perplejos por su actitud totalmente fuera de lugar.

Una vez en el lugar de la transpaleta eléctrica, la señora Adelaida le escuchó de nuevo con un tono fuera de lugar, a gritos y con una actitud muy violenta, referir las siguientes expresiones: 'estos se creen que yo soy gilipollas y que pueden hablar de mi a mism espaldas, pero de mí no se ríe ni mi padre', cogiendo con agresividad un cuchillo que usted tenía en la transpaleta eléctrica y yendo totalmente fuera de control hacia el almacén donde se encontraba el señor Evelio y el señor Andrés .

Cuando la señora Adelaida se dio cuenta de que usted había cogido un cuchillo, salió inmediatamente d ella línea de caja y lo cogió del brazo para llevárselo hacia la calle a tranquilizarlo y hablar con usted, ya que la misma temía que en el estado violento que usted se encontraba y habiendo cogido el cuchillo, podía ocasionar un grave problema con respecto a sus compañeros.

La señora Adelaida le dijo que se tranquilizase, que estaba muy alterado y usted, en lugar de enmendar su conducta, contestó a gritos lo siguiente: 'Iban a sacar un pedido a la calle sin revisar, y este tío no me vacila a mi...me llevo a quien sea por delante, te lo juro'.

Tras dicha situación, la encargada no tuvo más remedio que decirle al señor Evelio que por favor se marchase y aque usted no entraba en razones y podía provocar un problema aun mayor, a lo que el señor Evelio salió del establecimiento y se marchó a hacer su ruta para así conseguir que usted se relajase.

[...] esta no es la primera vez que usted tiene enfrentamientos con compañeros, ya que anteriormente ha ha sido advertido en varias ocasiones por el jefe de ventas de la zona Don Jon , de forma verbal, y una vez por escrito de su mala conducta y trato hacia sus compañeros de trabajo. [...]' - doc. nº 4 aportado por la empresa-.



CUARTO.- El actor no ostentaba , ni en el momento del despido ni en el año anterior al mismo, cargos de representación legal o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.



QUINTO.- El actor recibió carta de sanción el día 14-9-2001 en la que se expresaba que el actor le había faltado el respeto a una compañera e incluso llegando a amenazarla con arrojarle un brik de leche, imponiéndole la empresa la sanción de 17 días de suspensión de empleo y sueldo -doc. nº 6 aportado por la empresa-.

Asimismo, el actor fue advertido por escrito el día 30 de agosto de 2007 por lo que considera la empresa mala actitud frente a órdenes y consignas de trabajo que recibe de sus superiores, mostrando ante lao mismas permanentes actos de rebeldía, ofensa y comportamientos similares, instándole la empresa a que en el futuro no se volvieran a repetir hechos como los descritos -doc. nº 7 aportado por la parte demandada-.

Además, se hizo al actor una advertencia en términos similares el día 6-5-2014 -doc. nº 8 aportado por la empresa-.

Dña. Adelaida advertía casi diariamente al actor de que no podía tener esa actitud de confrontación en el trabajo con sus compañeros -declaración de Dña. Jon -.



SEXTO.- El día 16-6-2017 se emitió informe clínico de la unidad de salud mental del hospital Torrecárdenas relativo al actor, que determinó un juicio clínico de 'Trastorno adaptativo en pacientes con rasgos de personalidad desadaptados' , estableciendo el siguiente plan de actuación: 'Valido el sufrimiento, contextualizamos síntomas y problemas en relación con sus rasgos de personalidad y modo de afrontamiento del estrés y los problemas interpersonales que esto le da, trabajando la toma de control sobre lo que le pasa.

Prefiere no tomar medicación y acordamos cita de seguimiento en 3 meses.' - doc. nº 3 aportado por la parte actora-.

Según declaración de D. Porfirio , compañero del actor desde hace años, el mismo es una persona de carácter fuerte que habla fuerte y gesticulando con las manos, de tal manera que cuando habla parece que está peleándose aunque no lo ha visto nunca agredir ni amenazar a nadie -declaración de D. Porfirio -.

SÉPTIMO.- El día 6-4-2017, la parte actora presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC frente a la demandada, celebrándose el acto el día 27-4-2017, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -docs. nº 1 aportado con la demanda-.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Constantino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario GRUPO EL ARBOL DISTRIBUICION SUPERMERCADOS S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El demandante, con una antigüedad del 26-11-1997, categoría de dependiente, jornada completa, vinculo laboral indefinido, y salario a efectos de despido de 1510'41€ al mes, fue objeto de despido disciplinario por comunicación escrita con igual fecha de efectos del día 29-03-2017. Frente a la que formuló demanda, interesando que fuese declarado despido improcedente.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda y convalida la extinción del vínculo laboral por despido procedente.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica que ' revocando la de instancia, declarando la nulidad de actuaciones en los términos solicitados en el presente recurso; o revoque la sentencia declarando la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que a su opción readmita o indemnice al actor con abono de los salarios de tramitación.' 4. Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO .- Con carácter previo se debe adelantar que se está en presencia de un recurso de naturaleza extraordinaria, donde los motivos de formulación, como la forma de llevarlos a cabo están tasados, de manera que escapa al principio dispositivo el orden de formulación de los motivos, por ser cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por la Sala, por lo que se examinaran los motivos del presente recurso, según el orden establecido por el artículo 193 LJS, y no según el orden que la parte los formula. Ya que, en todo caso, la nulidad de cualquiera de los motivos que se esgrimen al amparo del apartado a) de aquel precepto, haría innecesario examinar los restantes.



TERCERO .- 1. En el primer motivo se interesa la nulidad de la sentencia, por infracción del artículo 97.2 LJS en relación con artículo 24 y 120 CE , artículos 248.3 LOPJ ; artículo 208.2 y 209 LEC por falta de motivación de la sentencia.

En síntesis se alega que la sentencia omite datos esenciales en los hechos, necesarios para una adecuada defensa, según resulta de las declaraciones de parte y de los testigos, relativa a las circunstancias profesionales de la testigo Dª Adelaida , al quedar inhabilitada como testigo por incurrir en el supuesto contemplado en el artículo 92.3 LJS, por lo que dicha parte recurrente, propuso el interrogatorio como parte de Dª Adelaida , mientras que la demandada la propuso como testigo, decantándose el Magistrado por su admisión como testigo, formulando protesta.

Y se prosigue alegando, que son tres los requisitos que deben concurrir para la aplicación del artículo 92.3 LJS: a) Vínculo con la empresa; b) Interés en la defensa de las decisiones empresariales; c) No disponer de otros medios de prueba.

Y que la representante de la empresa a preguntas de la actora, dijo que Dª Adelaida es la encargada de la tienda y la máxima autoridad de la empresa en ese centro. Y en la testifical de Dª Adelaida , dijo que era la encargada de la tienda y la máxima autoridad, quien dirige el centro y da las ordenes e instrucciones.

Y que dichos hechos son relevantes y deben contenerse en la sentencia al objeto de discutir sobre la admisibilidad de la testigo y su posible vínculo con la empresa e interés en el proceso. Y a continuación dice que el Magistrado no se ha pronunciado sobre dicha dicha circunstancia de la testigo.

Y que dicha testigo es la que promueve el despido, al poner en conocimiento de la empresa los hechos contenidos en la carta de despido, al contárselo al Jefe de Ventas, que estaba en Murcia, y este a Dª Sonia . Y que el otro testigo (comercial) no vio coger el cuchillo, que fue la encargada la que se lo comento, y le dijo que abandonara el establecimiento porque el trabajador había cogido un cuchillo.

Y se concluye que es aquella encargada la que explica su versión de los hechos a los representantes de la empresa.

2. Sobre el derecho a los medios de prueba, ya expresaba la STS 3.11.2015 que: 'Dado que en el proceso laboral corresponde a las parte la alegación, aportación y acreditación de los hechos en los que amparan sus pretensiones y que sirven de presupuesto para la aplicación de las normas, la prueba tiene por objeto la verificación o acreditación de tales hechos. Desde esa perspectiva, el derecho a que a la parte le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 CE , siendo constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que así lo reconoce matizando que ' el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva ' . Ahora bien, ' ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso ', ( STC 205/1991, de 30 de octubre (RTC 1991, 205)) doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo Tribunal (SSTC 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996 , 136 ), 25/1997, de 11 de febrero (RTC 1997 , 25 ), 170/1998, de 21 de julio (RTC 1998 , 170 ) y 88/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 88), entre otras). Igualmente ha precisado el Alto Tribunal que ' el derecho a la utilización de los medios de prueba como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ' ( SSTC 237/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 237); 26/2000, de 31 de enero (RTC 2000 , 26 ) y 19/2001, de 12 de febrero , entre otras).

La LRJS, por su parte, al regular la admisión y calificación de las pruebas, en su artículo 87, entre otros criterios, impone al órgano judicial (en línea con las previsiones generales de los artículos 281 y 283 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)) que desarrolle un juicio de utilidad y pertinencia sobre las pruebas propuestas. Este control judicial sobre la prueba presupone, como dijo esta Sala en su STS 12 diciembre de 2006 (RJ 2007, 282), Rec 138/2005 que las partes no tienen libertad absoluta para proponer y practicar cualquier tipo de pruebas y que el órgano judicial no está sometido a un mecanismo ciego en la admisión de los medios de prueba, sino que ha de estar al sistema previsto en las leyes procesales y en los criterios de pertinencia y necesidad. En ese sentido el artículo 92.3 LRJS dispone que la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.

Con ello se consagra normativamente que en los supuestos, como el presente, en el que los testigos resultan estar afectados por la decisión que se pretende combatir, su testimonio sólo se habrá de admitir superados los principios de idoneidad (esto es, utilidad directa y presencial) e indispensabilidad (no se disponga de otros medios de prueba)'.

3. En los hechos imputados en la carta de despido, concurre la utilidad directa y presencial de la testigo Dª Adelaida , no existiendo otros testigos presenciales del preciso momento en que el hoy recurrente coge el cuchillo y a continuación dialoga con la indicada testigo, por lo que no existe causa de nulidad por falta de motivación de la sentencia sobre la admisibilidad de aquel medio de prueba, al estar correctamente admitida y debidamente motivado en la sentencia de instancia en su fundamento primero, segundo párrafo, explicando el Magistrado de instancia ( artículo 376 LEC ) los criterios utilizados en la valoración del testimonio prestado por aquella (' conocedora directa de los hechos'; 'haber sido su declaración coherente'; 'sin fisuras'; 'ni contradicciones'; 'ausente de móviles espurios'; 'y reforzada con elementos corroboradores periféricos' - identificación del cuchillo- 'y las declaraciones de D. Evelio , que complemento su declaración', y 'la del testigo D. Porfirio , que confirmó la existencia de un cuchillo que usaban para trabajar').

4. La nulidad es un remedio extraordinario que no es compatible con la rapidez, por lo que solo de forma excepcional cuando concurra una real indefensión, es decir, indefensión material, en el sentido de haber impedido o limitado el derecho de defensa y no exista otro remedio procesal, es cuando procede acordarla.

En los presentes hechos, la sentencia de instancia motiva la causa por la que admitió como medio de prueba la testifical de la encargada de la tienda Dª Adelaida . Sin que la parte actora tuviese limitado su derecho al interrogatorio de aquella, así como a la proposición de otros medios probatorios y a alegar lo que a su derecho conviniese. Por lo que el presente motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- 1. En el motivo tercero, igualmente al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS se alega la infracción del artículo 91.3 LJS en relación con los artículos 309 y 301.2LEC y artículo 24 CE , exponiéndose en síntesis que dicha parte solicito por escrito de fecha 29 de junio del 2017 el interrogatorio de Dª Adelaida , en base al artículo 309 y 301.2 LEC bajo juramento indecisorio y con apercibimiento de tenerlo por confeso (folio 25), lo que fue admitido por providencia firme de fecha 30 de junio del 2017 (folio 26), y que la representante de la empresa D. Sonia declaro que ella no estaba presente cuando ocurrieron los hechos (minuto 23:39), y que Dª Adelaida es la encargada de la tienda la máxima autoridad de la empresa en ese centro (minuto 24:13 a 24:27), por lo tanto lo correcto fue citarla para interrogatorio, independientemente de que tenga o no poderes de la empresa, la indicada encargada.

Por lo que debe ser acreditado los hechos de la carta de despido por medios objetivos e imparciales, no gozando la encargada de dicha objetividad e imparcialidad.

2. No se atisba la diferencia en cuanto a la objetividad e imparcialidad, de quien declara como parte, a quien declara en calidad de testigo. Ya que incluso, y a diferencia del interrogatorio de parte, el testigo tiene la obligación de ser veraz, pudiendo incurrir en delito de falso testimonio, a diferencia del interrogatorio de parte, que en su caso, puede hacer prueba plena en aquello que le perjudique.

3. En todo caso, el criterio para fijar el valor probatorio tanto de la confesión de parte, como del interrogatorio del testigo, es el mismo, al regirse por las reglas de la sana crítica apreciándose conjuntamente con el resto de pruebas. ( art. 376 y 316 LEC ).

4. No se conculca el derecho de defensa de la parte, sí pudo intervenir en el interrogatorio de Dª Adelaida , así como proponer aquellos otros medios de prueba, que pudiesen contrarrestar lo declarado por aquella.

Por lo que se desestima el presente motivo.



QUINTO .- 1. En el motivo cuarto, igualmente al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción del artículo 92.3 LJS en relación con el artículo 24 CE , y tras citar el artículo 90 LJS y 299.1.6º LEC , en síntesis se pone en duda la utilidad de la testifical de la indicada encargada de la tienda, por ser la máxima autoridad en el establecimiento, tener interés en la decisión empresarial, por haber informado sobre los hechos a la empresa, además, de manifestar que no deseaba seguir trabajando sí continuaba prestando servicios el actor, y además, cabía la posibilidad de usar de otros medios de prueba, como consta en la carta de despido. Y que para demostrar el interés de la indicada testigo, la representante Dª Sonia , dijo que aquella encargada, era la máxima autoridad de la tienda. Y por lo tanto es relevante, ya que es la encargada la quien explica la versión de los hechos, por cuya admisión de dicha prueba testifical vulnera el artículo 92.3 LJS y art. 24.1 CE 2. La testifical de Dª Adelaida , ha sido valorada conjuntamente con otros medios de prueba, como así lo razona el Magistrado de instancia, al citar las declaraciones de D. Evelio , y la del testigo D. Porfirio , que confirmaron la existencia de un cuchillo que usaban para trabajar. Y sin perjuicio de que las afirmaciones expuestas, basadas en el interrogatorio de Dª Sonia , no tienen reflejo alguno en los hechos declarados probados, y por lo tanto, no pueden ser tenidos en cuenta.

De seguirse el criterio del recurrente, quedarían inhabilitados para declarar como testigos, todas las categorías profesionales intermedias, por tal circunstancia profesional, al considerar con ello que existe interés empresarial.

Siendo el Magistrado de instancia, el que en el acto del Juicio Oral (principio de inmediación), cuando se propone la prueba y aquel se pronuncia sobre su admisión, es cuando existe tras la oportuna fase de alegaciones, la oportunidad de que con pleno conocimiento se pueda verificar la admisibilidad de la prueba y la condición en que debe ser practicada, por ser pertinente.

3. y en cuanto a la valoración de la prueba documental y testifical, siguiendo los parámetros expuestos en sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015 . FD octavo punto quinto y sexto), se debe añadir: '5. En orden a la nulidad postulada por el recurrente Fujitsu Services SA., en síntesis se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral , bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, el Magistrado de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

En dicho sentido se sitúa la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 12-05-2008 y 5-11-2008 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo exponiendo sobre el particular, que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar que hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas específicas y concretas ( artículos 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido: i.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio . JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero: 'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.' ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice: 'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social) iii.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero .

JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010. Como se expresa en el fundamento de derecho primero: 'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .' 4) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada: 'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Leonor, no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.' iv.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm.

179/2007. En su fundamento segundo, se decía: 'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente.' Por los razonamientos expuestos, no existiendo la vulneración esgrimida, ni por ende, indefensión material, procede la desestimación del presente motivo. ' Por lo que debe ser desestimado el presente motivo, al no apreciarse la causa de la nulidad pretendida, dado que no concurre indefensión material alguna.



SEXTO .- 1. En el quinto motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se invoca la infracción del artículo 105.2 LJS, y se expone en síntesis, que en el párrafo segundo del hecho segundo de los probados, se recoge literalmente: ' A continuación, el actor se dirigió hacia la zona de cajas mientras profería expresiones como subnormal, que se ha creído, o chulo -declaración de Evelio -'. Y que la carta de despido, no dice que se profiriesen insultos de ningún tipo. Lo que supone variación de los hechos contenidos en la carta de despido, y causa indefensión. Por lo que debe anularse la sentencia, no admitiendo imputaciones no contenidas en la carta de despido.

2. En el hecho probado segundo, efectivamente se plasma unas expresiones, que al no venir especificadas en la carta de despido, deben ser eliminadas, de conformidad con el invocado artículo 105.2 LJS, si bien, ello no provoca la nulidad de la sentencia, dado que por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, se puede interesar la supresión de las mismas. Por lo que no cabe estimar la reiterativa nulidad, sin olvidar que la declaración de la procedencia del despido que efectúa el Magistrado de instancia, no descansa exclusivamente en aquellas expresiones, a la vista del conjunto tanto de los hechos declarados probados, como de los fundamentos jurídicos.

SÉPTIMO .- 1. En el segundo motivo destinado a la revisión fáctica se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la adición del siguiente párrafo: 'Pues bien, esta inadecuada e injustificada situación por usted mantenida, creadora de un evidente menoscabo en el clima de trabajo y convivencia que la Empresa predica e intenta mantener entre los trabajadores, además, tuvo que ser presenciada por distintos trabajadores de la empresa como el segundo comercial (D. Constancio ), personal de la empresa externa de transportes Rodríguez (Don Andrés ), así como por clientes del establecimiento habitual, lo cual no puede tolerarse por esta Compañía.' Basa su pretensión en el documento número cuatro, que obra a los folios 120 a 122, comprensiva de la carta de despido, ya que se ha omitido dicho párrafo en el indicado hecho probado. Y es relevante por cuanto, la carta de despido relata que los supuestos hechos fueron presenciados por varias personas, y por ello, la empresa no tenía necesidad de proponer a la encargada como testigo, puesto que existían otras personas que podían declarar.

2. La presente revisión fáctica que trata de sustentar la nulidad de la sentencia, sobre la inadecuada admisión de la prueba testifical de Dª Adelaida , lo que en aras a la brevedad, se dan por reproducidos los anteriores razonamientos sobre la pertinencia de dicho medio probatorio, por lo que procede desestimar la revisión interesada por irrelevante para variar el sentido del fallo.

OCTAVO .- 1. En el sexto motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS se interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia, solicitando la supresión del siguiente párrafo: 'A continuación, el actor se dirigió hacia la zona de caja mientras profería expresiones como subnormal, que se ha creído, o chulo'.

Basa su pretensión en el documento nº 4, de la empresa, obrante a los folios 120, 121 y 122 consistente en la carta de despido, siendo relevante ya que la sentencia recoge unos hechos no contenidos en la carta de despido, pretendiendo agravar el comportamiento del actor.

2. Dicha supresión es admisible, conforme lo anteriormente expuesto, por lo que procede estimar el presente motivo, sin perjuicio de su falta de relevancia para variar el sentido del fallo.

NOVENO .- 1. En el séptimo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que diga: 'Desde marzo de 2015 hasta el despido del actor la empresa ha llevado a cabo, al menos 13 despidos disciplinarios.' Basa su pretensión en el documento nº 4, de la actora, obrante a los folios 37 a 83, consistente en las 13 cartas de despido disciplinario, siendo relevante para demostrar que el despido del actor no es un acto aislado, sino que se produce desde la absorción de los Supermercados del grupo el Árbol por la cadena de Supermercados DIA.

2. La revisión interesada no puede ser estimada, ya que resulta irrelevante, al pretender introducir como elemento valorativo que los despidos son una práctica empresarial que no responde a la realidad del contenido de las cartas de despido. Las que además, no se determina la firmeza de las mismas.

DÉCIMO .- 1. En el último motivo al amparo del apartado c) del erróneamente invocado artículo 191 LPL , entiéndase artículo 193.c) LJS, se alega la infracción del artículo 54.2.c ET en relación con los artículos 82 y 83 del Convenio Colectivo provincial de trabajo de dependencia mercantil (BOP 23-12-2014), que obra a los folios 133 y siguientes, recogiendo el indicado Convenio en su artículo 82.5, 'Las discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que trascienda a éste'. Y el artículo 83.9 del Convenio, establece como falta muy grave: ' Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.' Y que la demandada, considera que la falta es muy grave por haber existido malos trato de obra o palabra a los compañeros de trabajo. Y que hay que distinguir dos hechos. El primero cuando discute con los compañeros. Y el segundo cuando coge el cuchillo, para poder incardinar la conducta en el tipo sancionador, teniendo en cuenta la intención.

Y se alega que no existe acometimiento físico, ni entidad en las supuestas ofensas y amenazas proferidas, para calificarlo de falta muy grave. Y que desde una interpretación gramatical es ambigua la frase: ' iban a sacar un pedido a la calle si revisar, y este tio no me vacila a mi...me llevo a quien sea por delante, te lo juro'. Y que desde una interpretación analógica, el artículo 170 y siguientes define el delito de amenazas como aquel que amenace a otro con causarle un mal. Y decir ' me llevo a quien sea por delante' es inconcreto, no va dirigido a nadie y no dice que mal le va a imponer o le va a causar. Y desde una interpretación sistemática, el Magistrado de instancia, sólo ha tenido en cuenta la versión de los hechos dada por la encargada de la tienda, y que no es creíble que en el estado de nervios del actor con un cuchillo en la mano, la encargada de la tienda se le acercara cogiéndole del brazo. Y que el actor gesticula y habla fuerte, y se entiende que la encargada efectuó una interpretación subjetiva e interesada del comportamiento del actor, y por ello se hacia preciso de un testigo objetivo e imparcial.

2. La censura esgrimida no puede ser compartida, ya que no se está en presencia de una norma la que se deba de interpretar conforme a las reglas hermenéuticas previstas en el artículo 3 del Código Civil .

Sino ante una conducta que debe ser valorada según los hechos imputados y las pruebas practicadas, de conformidad con el artículo 97.2 LJS en relación con el artículo 105 LJS.

3. Ha quedado acreditado que el actor, actual recurrente: Grita y tira unas hojas al suelo.

Ejerce violencia física: ' ...dirigiéndose a D. Evelio y apartándolo físicamente con el brazo para quitarle la transpaleta...' Profirió gritos ante la encargada de la tienda, descontrolado ' se siguen riendo de mi y de mi no se ríe nadie'.

'Cogió un cuchillo que había apoyado en la transpaleta eléctrica y se dirigió con el cuchillo en mano hacia el almacén donde se encontraban D. Evelio y Gallina '.

La encargada Dª Carmen reacciona y le coge el brazo, el actor le contesta ' me llevo a quien sea por delante, te lo juro '.

Finalmente el actor dejo el cuchillo en la caja auxiliar.

Los hechos son conformadores de una falta muy grave sancionada con despido, conforme a la tipificación de la carta de despido, lo que determinan la correcta calificación del Magistrado de instancia, al declarar el despido como procedente.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

que abandonara el establecimiento porque el trabajador había cogido un cuchillo.

Y se concluye que es aquella encargada la que explica su versión de los hechos a los representantes de la empresa.

2. Sobre el derecho a los medios de prueba, ya expresaba la STS 3.11.2015 que: 'Dado que en el proceso laboral corresponde a las parte la alegación, aportación y acreditación de los hechos en los que amparan sus pretensiones y que sirven de presupuesto para la aplicación de las normas, la prueba tiene por objeto la verificación o acreditación de tales hechos. Desde esa perspectiva, el derecho a que a la parte le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 CE , siendo constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que así lo reconoce matizando que ' el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva ' . Ahora bien, ' ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso ', ( STC 205/1991, de 30 de octubre (RTC 1991, 205)) doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo Tribunal (SSTC 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996 , 136 ), 25/1997, de 11 de febrero (RTC 1997 , 25 ), 170/1998, de 21 de julio (RTC 1998 , 170 ) y 88/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 88), entre otras). Igualmente ha precisado el Alto Tribunal que ' el derecho a la utilización de los medios de prueba como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ' ( SSTC 237/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 237); 26/2000, de 31 de enero (RTC 2000 , 26 ) y 19/2001, de 12 de febrero , entre otras).

La LRJS, por su parte, al regular la admisión y calificación de las pruebas, en su artículo 87, entre otros criterios, impone al órgano judicial (en línea con las previsiones generales de los artículos 281 y 283 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)) que desarrolle un juicio de utilidad y pertinencia sobre las pruebas propuestas. Este control judicial sobre la prueba presupone, como dijo esta Sala en su STS 12 diciembre de 2006 (RJ 2007, 282), Rec 138/2005 que las partes no tienen libertad absoluta para proponer y practicar cualquier tipo de pruebas y que el órgano judicial no está sometido a un mecanismo ciego en la admisión de los medios de prueba, sino que ha de estar al sistema previsto en las leyes procesales y en los criterios de pertinencia y necesidad. En ese sentido el artículo 92.3 LRJS dispone que la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.

Con ello se consagra normativamente que en los supuestos, como el presente, en el que los testigos resultan estar afectados por la decisión que se pretende combatir, su testimonio sólo se habrá de admitir superados los principios de idoneidad (esto es, utilidad directa y presencial) e indispensabilidad (no se disponga de otros medios de prueba)'.

3. En los hechos imputados en la carta de despido, concurre la utilidad directa y presencial de la testigo Dª Adelaida , no existiendo otros testigos presenciales del preciso momento en que el hoy recurrente coge el cuchillo y a continuación dialoga con la indicada testigo, por lo que no existe causa de nulidad por falta de motivación de la sentencia sobre la admisibilidad de aquel medio de prueba, al estar correctamente admitida y debidamente motivado en la sentencia de instancia en su fundamento primero, segundo párrafo, explicando el Magistrado de instancia ( artículo 376 LEC ) los criterios utilizados en la valoración del testimonio prestado por aquella (' conocedora directa de los hechos'; 'haber sido su declaración coherente'; 'sin fisuras'; 'ni contradicciones'; 'ausente de móviles espurios'; 'y reforzada con elementos corroboradores periféricos' - identificación del cuchillo- 'y las declaraciones de D. Evelio , que complemento su declaración', y 'la del testigo D. Porfirio , que confirmó la existencia de un cuchillo que usaban para trabajar').

4. La nulidad es un remedio extraordinario que no es compatible con la rapidez, por lo que solo de forma excepcional cuando concurra una real indefensión, es decir, indefensión material, en el sentido de haber impedido o limitado el derecho de defensa y no exista otro remedio procesal, es cuando procede acordarla.

En los presentes hechos, la sentencia de instancia motiva la causa por la que admitió como medio de prueba la testifical de la encargada de la tienda Dª Adelaida . Sin que la parte actora tuviese limitado su derecho al interrogatorio de aquella, así como a la proposición de otros medios probatorios y a alegar lo que a su derecho conviniese. Por lo que el presente motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- 1. En el motivo tercero, igualmente al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS se alega la infracción del artículo 91.3 LJS en relación con los artículos 309 y 301.2LEC y artículo 24 CE , exponiéndose en síntesis que dicha parte solicito por escrito de fecha 29 de junio del 2017 el interrogatorio de Dª Adelaida , en base al artículo 309 y 301.2 LEC bajo juramento indecisorio y con apercibimiento de tenerlo por confeso (folio 25), lo que fue admitido por providencia firme de fecha 30 de junio del 2017 (folio 26), y que la representante de la empresa D. Sonia declaro que ella no estaba presente cuando ocurrieron los hechos (minuto 23:39), y que Dª Adelaida es la encargada de la tienda la máxima autoridad de la empresa en ese centro (minuto 24:13 a 24:27), por lo tanto lo correcto fue citarla para interrogatorio, independientemente de que tenga o no poderes de la empresa, la indicada encargada.

Por lo que debe ser acreditado los hechos de la carta de despido por medios objetivos e imparciales, no gozando la encargada de dicha objetividad e imparcialidad.

2. No se atisba la diferencia en cuanto a la objetividad e imparcialidad, de quien declara como parte, a quien declara en calidad de testigo. Ya que incluso, y a diferencia del interrogatorio de parte, el testigo tiene la obligación de ser veraz, pudiendo incurrir en delito de falso testimonio, a diferencia del interrogatorio de parte, que en su caso, puede hacer prueba plena en aquello que le perjudique.

3. En todo caso, el criterio para fijar el valor probatorio tanto de la confesión de parte, como del interrogatorio del testigo, es el mismo, al regirse por las reglas de la sana crítica apreciándose conjuntamente con el resto de pruebas. ( art. 376 y 316 LEC ).

4. No se conculca el derecho de defensa de la parte, sí pudo intervenir en el interrogatorio de Dª Adelaida , así como proponer aquellos otros medios de prueba, que pudiesen contrarrestar lo declarado por aquella.

Por lo que se desestima el presente motivo.



QUINTO .- 1. En el motivo cuarto, igualmente al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción del artículo 92.3 LJS en relación con el artículo 24 CE , y tras citar el artículo 90 LJS y 299.1.6º LEC , en síntesis se pone en duda la utilidad de la testifical de la indicada encargada de la tienda, por ser la máxima autoridad en el establecimiento, tener interés en la decisión empresarial, por haber informado sobre los hechos a la empresa, además, de manifestar que no deseaba seguir trabajando sí continuaba prestando servicios el actor, y además, cabía la posibilidad de usar de otros medios de prueba, como consta en la carta de despido. Y que para demostrar el interés de la indicada testigo, la representante Dª Sonia , dijo que aquella encargada, era la máxima autoridad de la tienda. Y por lo tanto es relevante, ya que es la encargada la quien explica la versión de los hechos, por cuya admisión de dicha prueba testifical vulnera el artículo 92.3 LJS y art. 24.1 CE 2. La testifical de Dª Adelaida , ha sido valorada conjuntamente con otros medios de prueba, como así lo razona el Magistrado de instancia, al citar las declaraciones de D. Evelio , y la del testigo D. Porfirio , que confirmaron la existencia de un cuchillo que usaban para trabajar. Y sin perjuicio de que las afirmaciones expuestas, basadas en el interrogatorio de Dª Sonia , no tienen reflejo alguno en los hechos declarados probados, y por lo tanto, no pueden ser tenidos en cuenta.

De seguirse el criterio del recurrente, quedarían inhabilitados para declarar como testigos, todas las categorías profesionales intermedias, por tal circunstancia profesional, al considerar con ello que existe interés empresarial.

Siendo el Magistrado de instancia, el que en el acto del Juicio Oral (principio de inmediación), cuando se propone la prueba y aquel se pronuncia sobre su admisión, es cuando existe tras la oportuna fase de alegaciones, la oportunidad de que con pleno conocimiento se pueda verificar la admisibilidad de la prueba y la condición en que debe ser practicada, por ser pertinente.

3. y en cuanto a la valoración de la prueba documental y testifical, siguiendo los parámetros expuestos en sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015 . FD octavo punto quinto y sexto), se debe añadir: '5. En orden a la nulidad postulada por el recurrente Fujitsu Services SA., en síntesis se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral , bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, el Magistrado de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

En dicho sentido se sitúa la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 12-05-2008 y 5-11-2008 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo exponiendo sobre el particular, que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar que hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas específicas y concretas ( artículos 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido: i.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio . JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero: 'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.' ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice: 'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social) iii.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero .

JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010. Como se expresa en el fundamento de derecho primero: 'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .' 4) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada: 'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Leonor, no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.' iv.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm.

179/2007. En su fundamento segundo, se decía: 'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente.' Por los razonamientos expuestos, no existiendo la vulneración esgrimida, ni por ende, indefensión material, procede la desestimación del presente motivo. ' Por lo que debe ser desestimado el presente motivo, al no apreciarse la causa de la nulidad pretendida, dado que no concurre indefensión material alguna.



SEXTO .- 1. En el quinto motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se invoca la infracción del artículo 105.2 LJS, y se expone en síntesis, que en el párrafo segundo del hecho segundo de los probados, se recoge literalmente: ' A continuación, el actor se dirigió hacia la zona de cajas mientras profería expresiones como subnormal, que se ha creído, o chulo -declaración de Evelio -'. Y que la carta de despido, no dice que se profiriesen insultos de ningún tipo. Lo que supone variación de los hechos contenidos en la carta de despido, y causa indefensión. Por lo que debe anularse la sentencia, no admitiendo imputaciones no contenidas en la carta de despido.

2. En el hecho probado segundo, efectivamente se plasma unas expresiones, que al no venir especificadas en la carta de despido, deben ser eliminadas, de conformidad con el invocado artículo 105.2 LJS, si bien, ello no provoca la nulidad de la sentencia, dado que por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, se puede interesar la supresión de las mismas. Por lo que no cabe estimar la reiterativa nulidad, sin olvidar que la declaración de la procedencia del despido que efectúa el Magistrado de instancia, no descansa exclusivamente en aquellas expresiones, a la vista del conjunto tanto de los hechos declarados probados, como de los fundamentos jurídicos.

SÉPTIMO .- 1. En el segundo motivo destinado a la revisión fáctica se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la adición del siguiente párrafo: 'Pues bien, esta inadecuada e injustificada situación por usted mantenida, creadora de un evidente menoscabo en el clima de trabajo y convivencia que la Empresa predica e intenta mantener entre los trabajadores, además, tuvo que ser presenciada por distintos trabajadores de la empresa como el segundo comercial (D. Constancio ), personal de la empresa externa de transportes Rodríguez (Don Andrés ), así como por clientes del establecimiento habitual, lo cual no puede tolerarse por esta Compañía.' Basa su pretensión en el documento número cuatro, que obra a los folios 120 a 122, comprensiva de la carta de despido, ya que se ha omitido dicho párrafo en el indicado hecho probado. Y es relevante por cuanto, la carta de despido relata que los supuestos hechos fueron presenciados por varias personas, y por ello, la empresa no tenía necesidad de proponer a la encargada como testigo, puesto que existían otras personas que podían declarar.

2. La presente revisión fáctica que trata de sustentar la nulidad de la sentencia, sobre la inadecuada admisión de la prueba testifical de Dª Adelaida , lo que en aras a la brevedad, se dan por reproducidos los anteriores razonamientos sobre la pertinencia de dicho medio probatorio, por lo que procede desestimar la revisión interesada por irrelevante para variar el sentido del fallo.

OCTAVO .- 1. En el sexto motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS se interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia, solicitando la supresión del siguiente párrafo: 'A continuación, el actor se dirigió hacia la zona de caja mientras profería expresiones como subnormal, que se ha creído, o chulo'.

Basa su pretensión en el documento nº 4, de la empresa, obrante a los folios 120, 121 y 122 consistente en la carta de despido, siendo relevante ya que la sentencia recoge unos hechos no contenidos en la carta de despido, pretendiendo agravar el comportamiento del actor.

2. Dicha supresión es admisible, conforme lo anteriormente expuesto, por lo que procede estimar el presente motivo, sin perjuicio de su falta de relevancia para variar el sentido del fallo.

NOVENO .- 1. En el séptimo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que diga: 'Desde marzo de 2015 hasta el despido del actor la empresa ha llevado a cabo, al menos 13 despidos disciplinarios.' Basa su pretensión en el documento nº 4, de la actora, obrante a los folios 37 a 83, consistente en las 13 cartas de despido disciplinario, siendo relevante para demostrar que el despido del actor no es un acto aislado, sino que se produce desde la absorción de los Supermercados del grupo el Árbol por la cadena de Supermercados DIA.

2. La revisión interesada no puede ser estimada, ya que resulta irrelevante, al pretender introducir como elemento valorativo que los despidos son una práctica empresarial que no responde a la realidad del contenido de las cartas de despido. Las que además, no se determina la firmeza de las mismas.

DÉCIMO .- 1. En el último motivo al amparo del apartado c) del erróneamente invocado artículo 191 LPL , entiéndase artículo 193.c) LJS, se alega la infracción del artículo 54.2.c ET en relación con los artículos 82 y 83 del Convenio Colectivo provincial de trabajo de dependencia mercantil (BOP 23-12-2014), que obra a los folios 133 y siguientes, recogiendo el indicado Convenio en su artículo 82.5, 'Las discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que trascienda a éste'. Y el artículo 83.9 del Convenio, establece como falta muy grave: ' Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.' Y que la demandada, considera que la falta es muy grave por haber existido malos trato de obra o palabra a los compañeros de trabajo. Y que hay que distinguir dos hechos. El primero cuando discute con los compañeros. Y el segundo cuando coge el cuchillo, para poder incardinar la conducta en el tipo sancionador, teniendo en cuenta la intención.

Y se alega que no existe acometimiento físico, ni entidad en las supuestas ofensas y amenazas proferidas, para calificarlo de falta muy grave. Y que desde una interpretación gramatical es ambigua la frase: ' iban a sacar un pedido a la calle si revisar, y este tio no me vacila a mi...me llevo a quien sea por delante, te lo juro'. Y que desde una interpretación analógica, el artículo 170 y siguientes define el delito de amenazas como aquel que amenace a otro con causarle un mal. Y decir ' me llevo a quien sea por delante' es inconcreto, no va dirigido a nadie y no dice que mal le va a imponer o le va a causar. Y desde una interpretación sistemática, el Magistrado de instancia, sólo ha tenido en cuenta la versión de los hechos dada por la encargada de la tienda, y que no es creíble que en el estado de nervios del actor con un cuchillo en la mano, la encargada de la tienda se le acercara cogiéndole del brazo. Y que el actor gesticula y habla fuerte, y se entiende que la encargada efectuó una interpretación subjetiva e interesada del comportamiento del actor, y por ello se hacia preciso de un testigo objetivo e imparcial.

2. La censura esgrimida no puede ser compartida, ya que no se está en presencia de una norma la que se deba de interpretar conforme a las reglas hermenéuticas previstas en el artículo 3 del Código Civil .

Sino ante una conducta que debe ser valorada según los hechos imputados y las pruebas practicadas, de conformidad con el artículo 97.2 LJS en relación con el artículo 105 LJS.

3. Ha quedado acreditado que el actor, actual recurrente: Grita y tira unas hojas al suelo.

Ejerce violencia física: ' ...dirigiéndose a D. Evelio y apartándolo físicamente con el brazo para quitarle la transpaleta...' Profirió gritos ante la encargada de la tienda, descontrolado ' se siguen riendo de mi y de mi no se ríe nadie'.

'Cogió un cuchillo que había apoyado en la transpaleta eléctrica y se dirigió con el cuchillo en mano hacia el almacén donde se encontraban D. Evelio y Gallina '.

La encargada Dª Carmen reacciona y le coge el brazo, el actor le contesta ' me llevo a quien sea por delante, te lo juro '.

Finalmente el actor dejo el cuchillo en la caja auxiliar.

Los hechos son conformadores de una falta muy grave sancionada con despido, conforme a la tipificación de la carta de despido, lo que determinan la correcta calificación del Magistrado de instancia, al declarar el despido como procedente.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Constantino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE ALMERIA, en fecha 26/07/17 , en Autos núm. 588/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN SUPERMERCADOS S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2622.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2622.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.