Sentencia SOCIAL Nº 866/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4586/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003648
mmm
Recurso de Suplicación: 4586/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 12 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 866/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Tarsila frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 8/4/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 186/2018 y siendo recurrido el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8/4/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Tarsila frente al Instituto Nacional de Seguridad Social y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Tarsila , nacida el NUM000 /1972, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de administrativa (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 18/10/2017 en que el figura como secuela ' Artroplàstia de cap humeral D per necrosi aséptica amb fibrosis pos IQ. Artrosis quirúrgica. En fase de rhb funcional. Persisteix limitació funcional ESD.' (expediente administrativo).



TERCERO.- En fecha 22/11/2017 el INSS declaró que las lesiones que presentaba la demandante no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (folio 6).



QUINTO.- La actora cumple con los requisitos de alta y cotización para causar derecho al cobro de la prestación interesada. La base reguladora mensual en caso de prosperar la demanda sería de 1.488,26€, con fecha de efectos desde el día siguiente a la baja en el Régimen General de la actora y con fecha de revisión 18/10/2019 (no controvertido).



SEXTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro secuelar: proceso de osteonecrosis de cabeza de húmero derecho (extremidad superior dominante) que ha comportado la implantación de artroplastias parcial del hombro derecho. Limitación de la movilidad activa del hombro derecho del 76 %, y de la movilidad pasiva del 65 % (dictamen ICAM, pericial de parte y documental médica aportada a la causa, en especial informe biomecánico).

La actora sigue de alta como auxiliar administrativa (folio 57)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero. Recurre en suplicación quien fue parte actora Dña. Tarsila , dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución en su lugar en la que se declare a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común. No ha sido impugnado el recurso. La sentencia recurrida, desestimatoria de las pretensiones de la demanda, fue dictada en el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona (UPSD social 3) en fecha 8 de abril de 2019 en procedimiento en materia de seguridad social prestacional núm.

186/2018.

Ha de establecerse ya que la determinación de la profesión habitual, que es un hecho relevante en relación a la pretendida declaración de Incapacidad Permanente Total, no es objeto del presente recurso, por tanto es la que se señala de administrativa como consta en el hecho probado primero del que no se pretende revisión alguna.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas Segundo. Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la siguiente modificación fáctica específicamente referida a la modificación del hecho probado sexto y pretende la adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo.

Para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia y que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

Tercero. Proyectando los requisitos expuestos al supuesto de autos distinguiremos, conforme lo hace el recurrente en dos numerales separados de su escrito de recurso 3.1 Modificación referida al hecho probado sexto de la sentencia (primero de los motivos del recurso) Propone la siguiente redacción alternativa: ' Sexto.- la demandante presenta el siguiente cuadro secuelar: proceso de osteonecrosis de cabeza de húmero derecho ( extremidad superior dominante) que ha comportado la implantación de artroplastias parcial de hombro derecho: Goniometría activa: déficit de movilidad activa del hombro derecho del 76%, siendo la flexión 34º (normal 180º), la abducción de 23º (normal180) la aducción nula 0º (normal 50) y el arco de rotación externa-interna de 48º (normal 180). Goniometría pasiva: pasivamente se mantiene marcado déficit de movilidad (65%), siendo la flexión 56º, la abducción de 27º y el arco rotacional de 72º. Dinamometría isométrica: pasivamente se mantiene marcado déficit de movilidad (65%), siendo la flexión 56º, la abducción de 27º y el arco rotacional de 72º. Dinamometría isométrica: desarrollo de fuerza con hombro derecho deficitario un 50% respecto del izquierdo.

Modificación que respalda, identificando el documento y folio de autos al que consta consistente '...no en el informe pericial que aportamos, sino en las conclusiones que se recogen en el estudio biomecánico que se realizó el pasado 26-3-2019 y consta a folios 47 y siguientes...'.

El Juzgador específicamente señala que para formar su convicción, en el ejercicio de la labor jurisdiccional que tiene atribuida de valoración de la prueba en cuanto a la situación que afecta al actor y que le lleva a las conclusiones que refleja en el hecho probado sexto, ha valorado además del dictamen del ICAMS, la propia pericial de parte junto con la documental medica aportada a la causa en especial el informe biomecánico. Ese informe, aportado por la parte actora y de fecha 26-3-2019, es el que obra a folios 47 y 48 de autos.

Recordaremos ya que ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia y las conclusiones a las que llega el mismo y que se reflejan en el relato de hechos probados ha de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . Y además que el argumento en relación al hecho probado que se califica de erróneo y cuya modificación se pretende por el recurrente no debe de relacionarse con una revaloración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación. Se trata pues de un documento que expresamente el Juzgador ha valorado y la valoración realizada en cuanto a la cita del informe como objeto de valoración consta en el mismo hecho probado identificada y en cuanto a la expresión de esa valoración en la fundamentación de la sentencia, en el tercero de los fundamentos de derecho. Concluimos que no ha de prosperar la modificación pretendida, y no puede ser aceptada porque en los términos en que lo plantea, se revela que lo que se pretende es introducir una interpretación de parte o subjetiva como alternativa a la establecida por el Juzgador para formar su convicción.

3.2 Adición de un nuevo hecho probado séptimo (motivo numerado segundo por el recurrente).

Con el siguiente texto: ' Séptimo. - Las limitaciones que afectan a la Sra. Tarsila son las siguientes: limitación severa para la elevación abducción y rotación de su hombro derecho, que es su hombro dominante, que no le permite la elevación mínima imprescindible para poder posicionar la extremidad superior derecha en situación de elevación suficiente para el adecuado accionamiento del teclado de un ordenador. Limitación completa para cualquier postura forzada y manipulación de carga con su extremidad superior' Respalda esa adición argumentando la insuficiencia del conjunto de hechos probados que incorpora la sentencia de instancia señalando que no recoge las limitaciones funcionales que conlleva el cuadro residual que sufre la trabajadora y cita en este caso, de nuevo el informe estudio biomecánico de 26-3-2019 que consta a folio 47 y el informe médico de fecha 19-11-18 de especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT) que obra a folio 46 -vuelto-.

No ha de prosperar la adición de un nuevo hecho probado cuando la parte recurrente lo que pretende es la determinación y construcción de su propio relato de hechos, instando la inclusión en este caso de un hecho nuevo en base a informes médicos e incluso al que identifica como estudio biomecánico de 26-3-2019, y respecto a este último ya hemos hechos las consideraciones precisas en el punto anterior que haremos extensivas a este en cuanto a que se trata de un documento que ya ha sido expresamente valorado por el Juzgador. Y en cuanto al documento que se identifica a folio 46 vuelto, del mismo ni se desprende de forma clara, directa y patente un error judicial palmario en la valoración de la prueba, ni en los mismos términos de claridad y contundencia se desprende la revisión fáctica pretendida por la parte si no es realizando su propia interpretación y valoración de tal medio de prueba, cuando por el contrario ya consta en el relato de hechos probados la determinación del cuadro secuelar que presenta la parte actora en el hecho probado sexto.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Cuarto. En cuanto a ese único motivo del recurso, de la censura jurídica, contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , esta adecuadamente interpuesto por esa vía la parte recurrente. En relación al contenido del escrito de interposición del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, lo que se exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita expresa y exclusivamente infringido el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS. En relación a la pretensión de declaración de grado de incapacidad permanente total que el recurrente pretende conforme al solicito de su escrito de recurso, será el mencionado artículo en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente: ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'.

El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan pues son las limitaciones derivadas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas le permiten, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.

Quinto. Establecido lo anterior en cuanto al ámbito en el que discurre la resolución del recurso por este motivo y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida presenta la parte actora el siguiente cuadro patológico, que conforme a la descripción realizada en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, se localiza esencialmente en una afectación de la funcionalidad del hombro derecho, extremidad dominante, relacionado con un proceso de osteonecrosis de la cabeza del húmero derecho que tratado con artroplastia parcial ha determinado la existencia de una limitación de su funcionalidad que es de un 76%en cuanto a la movilidad Activia y pasiva del 65%.

El Juzgador con tal afectación del arco de movilidad del hombro ya reconoce que '...la actora padece una importante limitación en la movilidad de su hombro derecho...' que califica de grave, pero partiendo de ello y reconociendo la existencia de esa importante limitación de la movilidad, realiza el ejercicio de '...poner en relación dicha lesión con la profesión habitual de la actora...de administrativa...', y es cuando a partir de la consideración de que '...el uso en su profesión habitual es mínima...que la actora continua trabajando, más allá de algún periodo de incapacidad temporal...' y descarta que exista por ello una limitación para realizar la mayor parte de actividades de dicha profesión manteniendo que más allá del '...énfasis en la imposibilidad de escribir en ordenador... las tareas de la actora no solo consisten en ello, sino que incluyen tareas de archivo, registro, atención telefónica, etc...' ( del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia) En cuanto a la significación del grado de incapacidad permanente total, es la norma citada como infringida la que describe y define tal situación como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la que es su profesión habitual. Conforme a la descripción de las patologías que se consideran acreditadas en la sentencia, advertimos que, como el propio Juzgador señala, se trata de una afectación que se focaliza en el hombro derecho, que se reconoce ciertamente como extremidad superior dominante se describe una afectación funcional grave del mismo, en lo que de su arco de movimiento depende, pero no más allá.

Ningún déficit funcional se registra en relación a la capacidad manual de la actora o incluso sensorial o respecto de su capacidad de comunicación e interacción con terceros. La que se considera como una limitación que afecta a la extremidad superior derecha se manifestaría relevante en relación a tareas y actividades que impliquen esfuerzos físicos o sobrecarga con la señalada extremidad superior derecha en cuanto que requieran un compromiso en su ejecución de la funcionalidad del hombro específicamente. Ello no supone sin embargo, y coincidimos con el criterio del Juzgador, un impedimento para el desarrollo de las que son las tareas fundamentales de su profesión habitual. Y aun reconocida la existencia de esa limitación o compromiso funcional, determinada la zona anatómica comprometida y puesto en relación ello con las exigencias y requerimientos precisos para afrontar las tareas de un administrativo con eficiencia y profesionalidad, en esa comparativa del binomio profesión habitual y limitaciones existentes, las mismas no se constituyen en un impedimento para el desarrollo de las esenciales tareas propias de la profesión habitual de administrativa como lo ha concluido el Magistrado 'a quo'. Conclusión que incluso apoya en su sentencia en la consideración de la enumeración de otras tareas propias del ejercicio de dicha profesión y que puede afrontar sin merma alguna.

Es por todo ello que desestimamos este motivo de recurso lo que conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no se considera que haya infringido con la decisión tomada el precepto legal señalado por el recurrente.

Sexto. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Tarsila frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona (UPSD social 3) en fecha 8 de abril de 2019 en procedimiento en materia de seguridad Social prestacional núm. 186/2018 , y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilmo. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.