Sentencia Social Nº 867/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4814/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SR. GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:32054 44 4 2011 0001077

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004814 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000300 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE

Recurrente/s:CONSELLERIA DE SANIDADE

Recurrente/s:MINISTERIO FISCAL

Recurrido/s:Simón

Abogado/a:IVAN SAAVEDRA PEDREIRA

Recurrido/s:ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA S.L. y CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L.

Abogado/a:MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ TRIGAS

Recurrido/s:GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004814/2011, formalizado por el/la letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de CONSELLERÍA DE SANIDADE, adhiriéndose parcialmente el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000300/2011, seguidos a instancia de D. Simón frente a la CONSELLERÍA DE SANIDADE, las entidades GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A., ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA S.L., y CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Simón presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE SANIDADE, las entidades GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A., ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA S.L., y CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Junio de 2011 .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial (seis horas al día) por obra o servicio determinado con la codemandada GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A. con categoría de auxiliar administrativo, desde el 15 abril 2005 haciendo constar como obra o servicio 'prestación de servicios de mecanización de actas generadas por los servicios veterinarios oficiales de salud pública, asistencia técnica contratada entre GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A. y la CONSELLERÍA DE SANIDAD- DELEGACIÓN PROVINCIAL DE ORENSE' (folios 220-121). Causó baja en Seguridad Social el 31 diciembre 2005 (informe de vida laboral al folio 72). Suscribió nuevo contrato del mismo tipo que el anterior con la misma empresa y jornada diaria de 4 horas y 22 minutos con efectos de 1 abril 2006, constando la misma descripción de obra (folios 122-123). Consta baja en Seguridad Social el 31 marzo 2009 (informe de vida laboral al folio 73). Seguidamente suscribió contrato eventual con la empresa CON SOLUCIONES CONSULTORES S.L. el 1 abril 2009, hasta el 31 marzo 2010 haciendo figurar como objeto contractual 'GrApoyo administrativo y grabación de actas veterinarias de la zona de Verín según contrato suscrito entre Consol(sic)' (folios 124-125 e IVL al folio 73). Y seguidamente suscribió contrato de obra o servicio con la empresa ARQUITECTURA INTERIOR CREATIVA con categoría de grabador de datos indicando como centro de trabajo 'Jefatura Territorial de Sanidad en Ourense', con jornada a tiempo parcial de lunes a viernes de 10 a 14 horas indicando como objeto del contrato 'Servicio de grabación de datos de actas veterinarias, así como apoyo en tareas administrativas de la zona de O Barco de Valdeorras en Ourense'. (folios 128 y 129). En la fecha de la extinción contractual el actor percibía de ARQUITECTURA INTERIOR CREATIVA un salario mensual bruto y prorrateado de 585,49 euros (nómina al folio 151). El salario de un trabajador con la categoría y funciones del actor y su parcialidad de jornada y con dos trienios en la Xunta de Galicia asciende a 930,44 euros según el convenio colectivo de aplicación (de demanda sin oposición expresa, visto el convenio y aplicación de tablas salariales a los folios 155 a 214).- SEGUNDO.- El actor presento el 28 marzo 2011 reclamación previa ante la Xunta de Galicia solicitando que se declarase la existencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas y la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia y ser considerado personal laboral indefinido de la consellería, con categoría de Auxiliar administrativo, Cat. 1 Grupo IV de la Xunta de Galicia y antigüedad de 15 abril 2005 y a ser retribuido en consecuencia (folios 335 a 342). Presento igualmente en la misma fecha papeleta de conciliación frente a las empresas codemandadas con la misma pretensión (folios 344 a 352).- TERCERO.- Con fecha 4 abril 2011 ARQUITECTURA INTERIOR CREATIVA S.L. remitió al actor burofax del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folios 355 y 356): 'A fecha de hoy hemos recibido una llamada de D. Benjamín con cargo Xefe de Xestión en la Consellería de Sanidade de Ourense en la cual nos comunica que usted se ha presentado en su puesto de trabajo a sabiendas de que su contrato terminaba en fecha 31/03/2011; nuestra afirmación de la finalización del mismo se basa en el hilo de mails enviados y recibidos durante todo el mes de marzo, no existiendo comunicación de renovación del mismo y comunicación verbal, en múltiples ocasiones, con Dña. Agueda , persona encargada por AIC S.L. de la gestión de su contrato. Al no tener noticias suyas, después de múltiples llamadas a su teléfono personal, en el cual siempre tuvimos respuesta hasta la fecha, hoy hemos podido hablar con usted a través de D. Benjamín , debido a esta situación y, por medio del presente le comunicamos que: Su contrato cesó el 31/03/2011, como le comunicamos por el conducto habitual en el resto de ocasiones durante la duración del contrato. Que tienen a su disposición la documentación y las cantidades pendientes en la sede de la empresa en c/San Miguel 3, bajo 15670. Culleredo. La Coruña. Que a partir de la fecha de recepción del presente burofax puede pasar a recogerlo en horario de oficina con preaviso llamando al Tf. 881993438 y poniéndose en contacto con Dña. Agueda . Como indica en su contrato y en el contrato de nuestra empresa con la administración ruego nos entregue debidamente cumplimentados los informes, correspondientes a su trabajo realizado durante el ejercicio, como los recibidos hasta la fecha de 5/03/2010 y que por dejadez suya no los hemos vuelto a recibir, habiéndoselos reclamado verbalmente'.- CUARTO.- El 15 abril 2011 la ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA S.L. entregó al actor carta fechada el 15 marzo 2011 del siguiente tenor literal en lo que interesa (folios 359, 361, 363, 365, 367 y 368): 'la dirección de esta empresa le comunica, a través de la presente, que el contrato que tiene Ud. suscrito con la misma finaliza el 31/03/2011. Adjuntamos a la presente notificación de fin de contrato. Asimismo se le informa de que tiene a su disposición la liquidación, saldo y finiquito correspondiente en la sede este empresa' (folio 359 y en cuanto a la recepción el 15 de abril de demanda sin oposición e igualmente en el acto de la vista oral).- QUINTO.- Obran en autos a los folios 216 a 221 datos registrales de CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L. y ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA S.L., que se dan por reproducidos. En ambas figura como administrador único D. Jacobo .- SEXTO.- El actor dispone de cuenta de correo electrónico del Servicio Galego de Saúde, Simón @sergas.es (folio 224). Dispone, asimismo, de claves de acceso propio para acceder a la aplicación de la Xunta de Galicia 'INFOSAUDE', de la que formaba parte el anterior sistema de registro de las actas de veterinarios ('Vegal'), ya en desuso y el actual, denominado 'Herme', en el que las actas quedan registradas según son levantadas por los propios veterinarios por medios electrónicos (folios 230 a 233 y 237-238 y testificales). Al actor le fue impartido curso de formación del sistema 'Herme' antecitado el 16 noviembre 2010 (folio 235).- SÉPTIMO.- Obra en autos al folio 401 y se da por reproducida carta de la Consellería demandada, fechada el 20 octubre 2010 en que se expone que se adopta la herramienta informática 'Herme' en sustitución, entre otras, de 'Vegal'.- OCTAVO.- El actor, durante su prestación de servicios en el centro de trabajo de la Xunta de Galicia, realizaba labores relacionadas con el control de riesgos ambientales, abastecimiento de aguas, policía sanitaria mortuoria, zonas de baño y protocolos de legionella, además de los de mecanización de actas de veterinarios (testificales y folio 278).- NOVENO.- La prestación del actor siempre se desarrolla en las dependencias de la Consellería demandada. Ésta proporcionaba todos los materiales y medios para el trabajo (ordenador, muebles, material fungible, teléfono, etc.) y ningún representante de las empresas codemandadas compareció en ningún momento en dichas dependencias, ni hubo comunicación alguna con las, empresas en tal sentido. El actor recibía indicaciones del personal de la Consellería. El actor cumplía ordinariamente una jornada de cuatro horas, haciendo una pausa de media hora para tomar café. La Secretaria de la consellería suprimió dicha pausa (testificales).- DÉCIMO.- En el centro de trabajo donde el actor prestaba servicios, junto con personal de la Consellería demandada, las vacaciones se organizaban consensuando entre los trabajadores las fechas para que siempre hubiera cobertura del servicio. En dicho consenso se incluía también al actor (testificales), si bien este no era incluido en el cuadro de vacaciones que, formalmente, se aprobaba por la Consellería (folio 387 y siguientes).- UNDÉCIMO.- Obran en autos a los folios 405 a 412 presupuestos relativos a mecanización de actas generadas por los servicios veterinarios de 2005 a 2008, en las fechas que se dan por reproducidas, emitidos por GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A. (folios 405 a 408); propuesta de colaboración por 'servicio de apoyo en tareas administrativas y grabación de datos de actas veterinarias de la zona de Verín durante 12 meses, del 1 abril 2009 al 31 marzo 2010; fechada el 24 marzo 2009 emitida por CON SOLUCIONES CONSULTORES S.L. (folios 409-410) y similar documento fechado el 15 marzo 2010, para el periodo 1 abril 2010 al 31 marzo 2011 (folios 411-412).- DÉCIMO.- El actor no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Simón y en virtud de ello declaro la nulidad del despido del actor operado con efectos de 31 marzo 2011 y en consecuencia su derecho a inmediata readmisión en su puesto de trabajo como personal laboral indefinido-no fijo de la Xunta de Galicia (auxiliar administrativo categoría 1 grupo IV) por cesión ilegal entre ésta (cesionaria) y ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA y CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L. (grupo de empresas cedente) cesión que se materializa desde el 15 abril 2005, inicialmente con GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A. y con el grupo de empresas antedicho desde el 1 abril 2009 y condeno a la CONSELLERÍA DE SANIDADE de la XUNTA DE GALICIA y a ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA y CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L. a estar y pasar por ello con todas su consecuencias, absolviendo a GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERÍA DE SANIDADE, formalizándolo posteriormente y adhiriéndose parcialmente el MINISTERIO FISCAL. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 17 de octubre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Simón interpone en su día demanda contra la CONSELLERIA DE SANIDADE DE LA XUNTA DE GALICIA, ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA, SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L. y GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A. ejercitando acción de despido. La sentencia de instancia estima la demanda y declara que el cese del demandante de fecha de efectos de 31 de marzo de 2011 es constitutivo de un despido nulo, y declara el derecho del actor a su inmediata readmisión en su puesto de trabajo como personal laboral indefinido-no fijo de la Xunta de Galicia por apreciar la existencia de cesión ilegal. Frente a dicho pronunciamiento presenta recurso de suplicación la Xunta de Galicia al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La recurrente Xunta de Galicia solicita en su primer motivo de recurso, con amparo en el art. 191 b) LPL la revisión de hecho probado cuarto de la sentencia de instancia para que se suprima el inciso 'El 15 de Abril', así como la palabra 'fechada' e igualmente los elementos que se hallan entre paréntesis.

Apoya su pretensión en los documentos obrantes a los folios 355, 356, 359 y 361 los cuales entienden que han sido indebidamente valorados contrariando la doctrina de las reglas de prueba tasada que rige en materia documental ex art. 1225 CC y 325 y siguientes de la LEC .

En cuanto a la supresión de las partes de la redacción que constan entre paréntesis la Sala entiende que no procede su supresión por tratarse de una cuestión de estilo, ya que lo que hace el Magistrado de instancia en tales incisos es identificar en base a que pruebas llega a ese dato fáctico concreto complementando así la explicación que realiza ya en sede jurídica en relación con los razonamientos que le han llevado a tal conclusión cumpliendo así lo dispuesto en el art. 97.2 de la LPL . Y en cuanto al resto de las modificaciones pretendidas ha de tenerse presente la libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas, y que con respecto a los documentos, según sean públicos, privados o administrativos, se concretan en el art. 1225 del CC y 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC ; pero con excepción de estos supuestos el resto de los documentos han de ser valorados conforme al sistema de apreciación de libre valoración de la prueba; esto es, el sistema de libre valoración de la prueba documental se aplica en aquellos casos en que por exclusión el legislador concede a los documentos un valor probatorio determinado, tasado, o legal.

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que no existe la infracción denunciada puesto que según hace constar el Magistrado de instancia ninguna de las partes ha impugnado el documento obrante en el folio 359 de los autos por lo que con respecto a las partes que han intervenido en su formación tiene el mismo valor probatorio que un documento público ( art. 1225 CC en relación con el art. 326.1 y 319.1 de la LEC ), valor que ha de reconocérsele igualmente ante la Xunta en cuanto que se ve perjudicada por el mismo sin que nada hubiera alegado al respecto, por lo que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce tal documentación y de la identidad de las personas que en su caso intervengan y lo cierto es que en tal documento el trabajador hace constar expresamente que la recepción de tal documento se produce por MRW el día 15 de abril de 2011, sin que conste enmienda o tacha de tal afirmación por parte de la empresa, por lo que tal dato, ante la ausencia de impugnación ha de considerarse como cierto tal dato ante los litigantes y lo que no puede pretender la recurrente es que se dé validez a parte del documento (en lo referido a la fecha de redacción) y no a parte del otro (en lo que se refiere a la fecha de recepción).

Cierto es que podría argumentarse en contra que la Xunta no ha participado en la redacción de tal documento, ni tiene la condición de causahabiente de los partícipes que exige el art. 1225 CC y que la anotación del trabajador no se produce a presencia de la empresa (ya que reconoce haberlo recibido por una mensajería MRW) pero de admitir tales argumentos la conclusión no cambia; y así si se considera a la Xunta un tercero el precepto a aplicar sería el art. 1227 del CC que solo permite tener por acreditado la fecha de tal documento (en este caso la del 15 de marzo pretendida por la recurrente) desde su incorporación a un registro público, la muerte de los que los firmaron o desde el día en que se entrega a un funcionario público por razón de su oficio, circunstancias que no se dan en el caso de autos por lo que, y en relación a la valoración de tal documento frente a la Xunta, no existe ninguna norma legal que obligue al Magistrado de instancia a dar preferencia a la fecha que hace constar la empresa, frente a la fecha que hace constar el trabajador, debiendo valorarlo conforme a las normas de la sana crítica (sistema de libre valoración de la prueba).

Tampoco se aprecia ninguna contradicción entre el contenido del referido hecho probado y el tercero en donde el Magistrado lo que hace es reproducir el contenido del fax que la empresa ARQUITECTURA INTERIOR CREATIVA S.L remitió al trabajador el día 4 de abril de 2011 y en donde se contiene la versión de los hechos que ha dado esta empresa sobre lo ocurrido, pero en la forma en que ha sido redactada en la sentencia de instancia no se puede entender que el Magistrado haya elevado tal contenido a la categoría de hecho probado; esto es,el Magistrado ha dado por cierto cual es el contenido del fax, pero no que el contenido del fax sea cierto.

En consecuencia la revisión fáctica no procede.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, y al amparo del art. 191.c) de la LPL formula denuncia de infracción por la sentencia de instancia, del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores alegando básicamente que en el caso de autos no se dan los supuestos necesarios para considerar la existencia de una cesión ilegal, sino que estamos ante una lícita contrata de trabajadores.

La cesión ilegal de trabajadores viene recogida en el art. 43 del ET , precepto que define y regula las consecuencias, tanto para los trabajadores -derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección en la empresa cedente o cesionaria, con los mismos derechos que le corresponda en condiciones ordinarias a un trabajador que en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal- y de los empresarios, cedente y cesionario que realicen una cesión ilegal, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

La jurisprudencia ha venido concibiendo la cesión ilegal contemplada en el art. 43 ET antedicho como un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, entendida esta como un fenómeno complejo en virtud del cual un empresario formal sustituye en el contrato de trabajo al verdadero empresario real, siendo este último quien incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección.

Y como tal fenómeno interpositivo, implica, tal como ha señalado la doctrina científica y de lo que se ha hecho eco la jurisprudencia ( sentencias del TS de 14 de marzo de 2006 , 14 de septiembre de 2001 , entre otras), varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Recuerdan las sentencias señaladas que la finalidad 'que persigue elartículo 43 Estatuto de los Trabajadoreses que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede elartículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido laSala en las sentencias de 21 de marzo de 1997y3 de febrero de 2000, que señalan que en elartículo 43 del Estatuto de los Trabajadoresbajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.'

Y es en este supuesto (empresas dotadas de patrimonio y estructura propia) cuando se dan las mayores dificultades para delimitar la figura de la cesión ilegal frente a otra figura totalmente lícita cual es la de las contratas de obras y servicios, existiendo jurisprudencia abundante tanto para negar como para afirmar la existencia de cesión ilegal.

La doctrina judicial , partiendo de la individualización de cada caso a enjuiciar, realiza una aplicación ponderada de diversos criterios que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( STS de 12 de noviembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). De todos estos criterios en el que más se ha puesto el acento delimitador es en el ejercicio de los poderse empresariales, -actuando los otros criterios enunciados como complementarios o integradores del principal- siendo por lo tanto lo decisivo cual de las empresas ejercita, respecto del trabajador, el poder de empresario, para lo que habrá de examinarse la relación atendiendo a las notas esenciales de la relación laboral, cuales son la ajenidad y dependencia, y así la jurisprudencia establece que aunque se haya acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria ( STS de 19 de enero de 1994 o 12 de diciembre de 1997 ).

Asimismo esta Sala (sentencias del TSJ de Galicia de 26 de marzo de 2010 , o 17 de junio de 2010 , 19 de octubre de 2010 entre otras muchas) ha señalado que debe distinguirse, entre gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato). Esta última, que es la que se refiere a las potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad (tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales) no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal, sino que habrá de atenderse a la gestión empresarial mediata, en donde se enmarca, como tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc.

A la vista de tal doctrina la denuncia no prospera y ello porque según consta en el relato fáctico no combatido de la sentencia de instancia el actor desarrollaba su prestación en las dependencias de la Consellería demandada, siendo esta quien le proporcionaba todos los materiales y medios para el trabajo; servicios que además prestaba junto con personal de la Consellería demandada, con quienes consensuaba sus vacaciones; indica además la sentencia que el actor, en su quehacer diario, recibía las indicaciones del personal de la Consellería, sin que personal de las empresa por las que figuraba formalmente contratado le hubiera nunca realizado comunicaciones al respecto o hubiese comparecido por las dependencias en las trabajaba el actor, por lo que no existen evidencia de que estas empresas hubieran puesto en funcionamiento su organización empresarial o hubieran mantenido el control de la actividad del actor, siendo meros empresarios formales cuya única función fue la cesión de mano de obra (la del actor) a favor de la Xunta de Galicia, conducta prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo tanto la infracción no prospera.

CUARTO.- El último motivo de recurso, también amparado en el art. 191 c) de la LPL , y al que se adhiere el Ministerio Fiscal es la infracción del art 55.5 del ET al entender que el despido no responde a conducta represaliadora por parte de la Xunta de Galicia con el argumento de que el cese del actor coincide con el fin de la aplicación VEGAL y no como conducta represaliadora a su reclamación, añadiendo el Ministerio Fiscal que el actor conocía que el cese de su contrato se iba a producir el día 31 de marzo de 2011 y que solo tres días antes de dicho fin interpone la reclamación administrativa tratando así de 'blindarse' ante un eventual despido y sustentar una petición de despido nulo.

Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la reciente STC16/2006 de 19 de 2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; 197/2000, de 24 de julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T . y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido'. Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006 .

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3.

Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de 'indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 'los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal, entre uno y otro'.

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que el actor aporta como indicio la conexidad temporal entre la reclamación administrativa previa solicitando la declaración de cesión ilegal (28 de marzo de 2011) y el burofax que la empresa remite al trabajador el día 4 de abril de 2011 en donde señala la fecha de efectos del despido en el 31 de marzo de 2011, sin que conste en sede fáctica que el actor tuviera conocimiento de que su contrato finalizaba el día 31 de marzo de 2011 ya que nada se dice al respecto en el hecho primero de la sentencia ni nada consta en el contrato al que la sentencia se remite, en donde la duración se pacta hasta el fin de obra. Y si bien es cierto que en los documentos referenciados por el Ministerio Fiscal (folios 89 y 90) consta la contratación de un servicio entre dos de las empresas codemandadas no existe evidencia de que tal dato fuera conocido por el trabajador ya que como razona la sentencia de instancia no se han aportado a los autos los mails de los que habla el burofax de 4 de abril de 2011 en los que de forma reiterada se le indicó que el fin de su contrato sería el 31 de marzo de 2011; a ello ha de unirse el dato de que el sistema VEGAL, para cuyo servicio fue inicialmente contratado el actor, había sido sustituido desde finales del 2010, y a pesar de ello no se alegó un fin de obra en ese momento, sino que se e preparó para trabajar con el nuevo sistema, el HERME lo que como indica la sentencia de instancia apunta en el sentido de la continuidad de la relación.

Pero es que aunque el actor tuviera pleno conocimiento de que su cese por fin de obra estaba previsto para el día 31 de marzo de 2011 ello no priva de eficacia indiciaria a la conexidad temporal existente entre la reclamación de cesión ilegal y el cese Y así ha de tenerse presente que el TCo en su sentencia 144/2.005, de 6 de junio de 2.005 , señala que el hecho de que 'el contrato finalizara en la fecha prevista no implica necesariamente que deban entenderse desvirtuados los indicios aportados. Es cierto que, cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio de la vulneración de derechos fundamentales que pudiera haberse aportado, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación. Sin embargo, este dato no es siempre por sí mismo suficiente para entender que ello deba ser necesariamente así, como de hecho ocurre en el presente caso...'.

Y en el presente caso, la Sala también considera irrelevante la coincidencia del cese del actor con la fecha de finalización el contrato de servicios puesto que hasta ese momento se le había venido contratando de forma asidua para la realización de unos servicios y no es hasta el momento en el que presenta la reclamación previa cuando dicha contratación cesa y las demandadas no han acreditado que el cese de ese trabajador, cedido ilegalmente y que además realizaba funciones diferentes a aquellas para las que había sido contratado, tuviera un motivo distinto a la reclamación previa presentada. Y no se puede admitir el argumento del Ministerio Fiscal de la actual coyuntura económica habida cuenta que la misma ya no es 'tan actual' ya que tal situación se puede retrotraer al menos a dos atrás y el actor vio renovadas sus contrataciones en abril de 2009 y en abril de 2010.

Finalmente indicar con respecto a las alegaciones realizadas por la Xunta en relación a una supuesta encomienda de gestión y la finalización del plazo para su ejecución, que se trata de una cuestión ajena a este litigio no coincidiendo ni las fechas señaladas en el recurso (31 de diciembre de 2008 con fin el 31 de diciembre de 2009) con las existentes entre litigio, y mencionándose unos folios que no existen en el presente expediente.

En base a todo lo argumentado procede desestimar el recurso presentado, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia e imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la XUNTA DE GALICIA y al que se ha adherido en parte el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de junio de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en autos 300/2011 seguidos a instancia de D. Simón contra la recurrente y contra ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA, SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L. y GRUPO CLAVE CONSULTORES S.A sobre DESPIDO, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se condena a la recurrente al abono de las costas procesales causadas.

Dese a los depósitos el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.