Sentencia SOCIAL Nº 867/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 673/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0000239

Recurso número: 673/17

Sentencia número:867/17

D.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En la Villa de Madrid, a TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 673/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JOSÉ MARÍA CARCEDO MURO en nombre y representación de por la empresa RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES, S.L., contra la sentencia dictada en 25 de abril de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID , en los autos núm. 30/16, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador DON Roman , sobre prestaciones de la Seguridad Social en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El 3 de julio de 2007 Don Roman realizaba sus servicios por cuenta de la empresa Proplas Plásticos, S.L. (ahora denominada Rodman Proyectos e Inversiones, S.L.) en las dependencias de la empresa, en Móstoles, Polígono Industrial Las Nieves, calle Puerto de de Cotos núm. 11.

SEGUNDO.- La empresa proporcionó al trabajador botas, guantes y prendas de ropa apropiadas al efecto que se hallaban en dicho centro. No se le entregó documentación relativa a medidas de seguridad propias de la labor ni se le instruyó a la llegada de particulares riesgos por la actividad de la empresa en la que él habría de participar, si bien los administradores de la empresa conocían, por conversaciones directas con el trabajador y por saber de sus empleos anteriores que las tareas de mecánico que iba a realizar eran exactamente las mismas que las que venía desarrollando el referido trabajador, sin solución de continuidad, por 18 años, por lo que por sí mismo era sobradamente conocedor de las posibles consecuencias de riesgo por las manipulaciones propias de su labor como mecánico.

TERCERO.- A la fecha del contrato de trabajo mentado la empresa referida Proplás tenía concertada póliza mercantil con la sociedad Prevenrisk, para atender en sus instalaciones y actividades todo lo referente prevención de riesgos laborales y seguridad en el trabajo, de modo que los trabajadores de Proplás venían percibiendo formación anual desde la sociedad, por lo que el nuevo trabajador se incorporaría a la misma en el siguiente turno.

CUARTO.- El día 3 de julio de 2007, sobre las 9,15 horas, Don Roman y Don Juan Ignacio (Jefe de Taller), en el almacén, hablaron sobre la tarea del día, que habría de comenzar, para el primero, por la reparación de un máquina motocultora de la marca Agria, modelo 1900 B, que un cliente había depositado en las instalaciones de Proplás para ser reparada porque según él, no funcionaba bien el embrague o la caja de cambios. Don Juan Ignacio arrancó la máquina allí mismo y, sin haberla movido, la paró a los pocos momentos, y salió del lugar. Al lado se encontraba otra pieza, propiamente destinada a taller.

QUINTO.- Fue entonces cuando Don Roman se arrimó a la máquina, le quitó el protector del eje de arado o del apero y la arrancó, y la llevó circulando hacia delante y hacia atrás, es decir, que las ruedas de la misma se movían en tal dirección, Cesar también conectó el funcionamiento del eje de cuchillas, parte del apero para arar que la máquina tenía enganchado. Con el fin de que las cuchillas, en su rotación, no tocaran el suelo, de cemento, el trabajador mantenía elevado su eje alzando las manceras de la máquina, mientras conectó éste. Sin embargo no fue capaz de sostenerlo en el aire tras la fuerza imprimida por el eje al arrancar, de manera que, al punto, el eje cayó, y las cuchillas, al aire girando el eje en el mismo sentido que las ruedas, es decir, hacia atrás, fueron a caerle encima a Cesar , le atraparon y en un movimiento sobre su propio cuerpo, ya derribado en el suelo, alguna cuchilla le atravesó. A pesar de que Hernan , compañero de trabajo que también se encontraba en el almacén, llegó en su auxilio con rapidez, ni la máquina ni el eje se pararon instantáneamente, de suerte de éste y sus cuchillas cortantes trotaron unos instantes sobre el cuerpo del trabajador.

SEXTO.- Como consecuencia de todo ello, Don Roman sufrió lesiones consistentes en amputación del miembro superior derecho a nivel del codo, luxación posterior del hombro derecho, fractura abierta del esternón, fractura del antebrazo izquierdo, paresia del nervio racial del brazo izquierdo y fractura diafisaria conminuta de tibia derecha

SÉPTIMO.- El 4 de enero de 2008 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe sobre el accidente de trabajo sufrido por Don Roman , levantando acta de infracción proponiendo la imposición de una sanción de 15.000 euros a la empresa por una infracción grave en relación con los artículos 4.2 d ) y 19 LET, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los apartados 1 , 3 , 4 y 5 y del Anexo I, apartado 1.8 f) y II apartado 1, puntos 4, 5, y 13 del Real Decreto 1215/1997 , por incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales en materia de utilización de maquinaria y equipos de trabajo, cuando dé lugar a la creación de un riesgo grave e inminente para la integridad física o la vida y salud de los trabajadores; dando a la empresa un plazo de 15 días para alegaciones, las cuales presentó por escrito el 24 de enero de 2008.

OCTAVO.- El 21 de noviembre de 2007 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe propuesta de recargo de prestaciones económicas en importe del 40% a la empresa derivadas del accidente de trabajo de Don Roman . El 25 de abril de 2008 se comunicó a la empresa la apertura del expediente dándole un plazo de diez días hábiles para hacer alegaciones.

NOVENO.- El 29 de septiembre de 2008 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación con los artículos 4.2 d ) y 19 LET, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los apartados 1 , 3 , 4 y 5 y del Anexo I, apartado 1.8 f) y II apartado 1, puntos 4, 5, y 13 del Real Decreto 1215/1997 , en el accidente laboral sufrido por Don Roman el 3 de julio de 2007; declarando el incremento de un 50% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con cargo a la empresa Proplas Plásticos, S.L. (ahora denominada Rodman Proyectos e Inversiones, S.L.), y la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la misma empresa de las prestaciones que, derivadas del accidente citado se puedan reconocer en el futuro. Dicha resolución se notificó al demandante el 23 de octubre de 2008.

DÉCIMO.- A raíz el accidente de trabajo se iniciaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles con número 3706/2007 , que dieron lugar a procedimiento abreviado 341/2010 del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, seguido contra Don Juan Ignacio , Don Victorino y Don Salvador , como responsables penales y además como responsables civiles las aseguradoras Mapfre Empresas, S.A., y Axa, S.A. El 27 de noviembre de 2013 se dictó sentencia absolviendo a los acusados, siendo confirmada la sentencia por otro de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2014 .

UNDÉCIMO.- Habiendo tenido conocimiento la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid el 5 de febrero de 2008 de la remisión a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del acta de infracción NUM001 , acordó, en cumplimiento del artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y en el artículo 5 del RD 928/1998, el 23 de diciembre de 2008 la suspensión de la tramitación del expediente administrativo sancionador hasta la firmeza de la sentencia o el auto de sobreseimiento.

DUODÉCIMO.- El 10 de febrero de 2015 la empresa solicitó la continuación del expediente y que se declarase la nulidad de la sanción impuesta y el archivo del expediente sancionador. La Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid dictó resolución el 9 de marzo de 2015 acordando el archivo de las actuaciones por caducidad del procedimiento administrativo sancionador derivado del Acta de infracción NUM001 , sin perjuicio de que por esos mismos hechos se promueva nuevo Acta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid.

DÉCIMO TERCERO.- El 12 de febrero de 2015 la empresa presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la nulidad de pleno derecho de la resolución dictada en fecha 29 de septiembre de 2008 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad; y subsidiariamente la revisión de la resolución.

DÉCIMO CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 30 de junio de 2015 comunicando a la solicitante que existía independencia y compatibilidad entre el procedimiento penal y el administrativo de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se había resuelto éste en la resolución de 29 de septiembre de 2008. El 30 de julio de 2015 la empresa presentó nuevo escrito manifestando que la contestación anterior era irregular por tratarse de un acto de impulso del procedimiento dictado sin haber dado trámite de audiencia a la proponente ni efectuar parte dispositiva alguna ni señalar recurso contra ella; reiterando la petición efectuada en el escrito de 12 de febrero de 2015.

DÉCIMO QUINTO.- El 7 de octubre de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando no entrar a conocer del recurso de revisión por no ser procedente en el procedimiento de recargo de prestaciones; y la resolución de 29 de septiembre de 2008 fue notificada el 23 de octubre de 2008, adquirió firmeza en vía administrativa al no haberse impugnado en tiempo y forma, sin que la misma adolezca de motivo de nulidad.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Rodman Proyectos e Inversiones, S.L. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y Don Roman . debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de junio de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 27 de septiembre de 2017, señalándose el día 11 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, promovida por la empresa Rodman Proyectos e Inversiones, S.L. (antes, bajo la denominación social de Proplas Plásticos, S.L.), y dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador Don Roman , nacido el NUM000 de 1.970, a quienes absolvió de los pedimentos deducidos en su contra, y en la que se postula que'se anule el recargo de prestaciones impuesto a la empresa (...), con causa en el accidente de trabajo sufrido (...) en fecha 3/7/2007'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la mercantil demandante instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, mientras que el otro lo hace a revisar la versión judicial de los hechos. El recurso ha sido impugnado sólo por el trabajador codemandado. Obviamente, razones de lógica jurídica imponen no seguir el orden del recurso, por cuanto el primer motivo a abordar no puede ser sino el articulado en último lugar, el cual se encamina, como dijimos, a evidenciar erroresin facto.

TERCERO.-Una precisión más: el trabajador, en su escrito de contrarrecurso, dice acompañar al mismo copia de la sentencia dictada por otro Juzgado de lo Social de Madrid, concretamente el nº 27, después de celebrarse el juicio en que recayó la ahora atacada, lo que hace -señala- a los efectos del artículo 231 del previgente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 7 de abril. Quiere referirse al artículo 233.1 de la vigente Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Con todo, lo que sucede es que el documento a que se refiere no aparece adjunto al recurso, por lo que mal podemos resolver nada al respecto. En todo caso, sí debemos significar que la Sección Sexta de este Tribunal dictó sentencia el 26 de junio de 2.017 en el recurso nº 267/17 , con ocasión de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo en la que figuran como partes la propia empresa que hoy recurre y el mismo trabajador -ambos entonces recurrentes-, resolución judicial que ganó firmeza y a la que más adelante haremos mención en todo aquello que pueda incidir relevantemente en el signo del pronunciamiento que se nos pide.

CUARTO.-Dicho esto, el tercer motivo insta la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, que diga:'En el presente caso, no se ha practicado actividad probatoria suficiente, ni se ha acreditado discrepancia fáctica alguna a la fijada en el orden jurisdiccional penal, que lleve al juzgador a realizar una valoración distinta a la realizada en dicha jurisdicción, en relación a la actuación de la empresa, o sus omisiones, así como las del trabajador, para determinar la concurrencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa en los términos señalados en el artículo 123.1 LGSS '(sic), para lo que se apoya en las sentencias firmes del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Móstoles (Madrid) de 27 de noviembre de 2.013 -juicio oral nº 276/10 - obrante, entre otros muchos, a los folios 43 a 63 de las actuaciones, y de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) de 30 de junio de 2.014 que confirmó la anterior (rollo de apelación nº 906/14 ), la cual consta, también entre otros, a los folios 64 a 72. Esta petición novatoria decae.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:'(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que en modo alguno se dan cita en este caso.

SEXTO.-En efecto, aparte de su defectuosa formulación dados los términos negativos en que está redactado el añadido que se propone, lo cierto es que éste no constituye hecho de ninguna clase, sino conclusión eminentemente jurídica relativa a la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio, labor que compete en exclusiva al Jueza quo, de modo que mal cabe admitir que su ubicación sea la premisa fáctica de la sentencia, máxime cuando las dos sentencias firmes del orden penal de la jurisdicción que le sirven de soporte carecen de idoneidad para la finalidad perseguida, por cuanto una cosa es la ponderación judicial que corresponda hacer de los hechos y pronunciamientos que en ellas se plasman, lo que el Juez de instancia realiza con suma corrección, y otra, bien dispar, que su mera consideración haya de entrañar, sin más, el acogimiento de las pretensiones actoras, las cuales, por mucho que se empeñe la recurrente, parten de un planteamiento perfectamente delimitado que se anuda a la petición formulada por ella el 12 de febrero de 2.015 de nulidad de pleno derecho de la resolución de la Entidad Gestora de la Seguridad Social sobre recargo de prestaciones del Sistema por falta de medidas de seguridad que data de 29 de septiembre de 2.008, esto es, casi seis años y medio antes, resolución administrativa que fue consentida por la empresa, quien no la atacó, lo que sitúa el debate en un escenario diferente del que buena parte de los alegatos del recurso, sobre todo los contenidos en su segundo motivo, intentan hacernos ver. En realidad, la cuestión controvertida tiene un carácter netamente jurídico que abordaremos al examinar los dos primeros motivos, por lo que el actual se rechaza.

SEPTIMO.-Por su parte, el inicial, dedicado a señalar erroresin iudicando, denuncia como infringidos los artículos 62.1 , 102.1 y 103 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, normativa vigente a la sazón de los hechos enjuiciados, en relación con el 24.1 y 25.1 de nuestra Carta Magna. Su discurso argumentativo puede resumirse, básicamente, en estas palabras:'(...) En esta carencia de procedimiento consideramos que ha incurrido la Resolución del INSS de fecha 29/7/2008(sic)objeto de impugnación, puesto que basa la imposición de un recargo de prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador de PROPLAS PLASTICOS S.L. don Roman en fecha 3/7/2007, en la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando ha resultado probado judicialmente que esos hechos no han existido, habiéndose acreditado en sentencia judicial penal firme, en ambas instancias, la falta de participación de la empresa en la conducta objeto de sanción administrativa (...)', premisas que, bien mirado, no se compadecen con la realidad, habida cuenta que no es lo mismo la inexistencia del hecho, que en este caso sí tuvo lugar, cual lo demuestra la realidad y circunstancias del accidente laboral ocurrido el 3 de julio de 2.007, así como las gravísimas lesiones y secuelas sufridas por el trabajador accidentado, que la falta de demostración desde la perspectiva penal de los ilícitos imputados a ambos administradores sociales y al jefe de taller, quienes fueron los únicos acusados en vía penal y, a la postre, absueltos; no así la empresa actora, que sólo figuró en la causa penal a título de eventual responsable civil subsidiario. Más adelante, abundaremos en ello. Así las cosas, el motivo claudica.

OCTAVO.-En efecto, los presupuestos fácticos para dar respuesta a la problemática suscitada son éstos. Para empezar, dice el ordinal octavo de la versión judicial de lo sucedido, que, como vimos, resta incólume:'El 21 de noviembre de 2007 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe propuesta de recargo de prestaciones económicas en importe del 40% a la empresa derivadas del accidente de trabajo de Don Roman . El 25 de abril de 2008 se comunicó a la empresa la apertura del expediente dándole un plazo de diez días hábiles para hacer alegaciones', a lo que el siguiente agrega:'El 29 de septiembre de 2008 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación con los artículos 4.2 d ) y 19 LET, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los apartados 1 , 3 , 4 y 5 y del Anexo I, apartado 1.8 f) y II apartado 1, puntos 4, 5, y 13 del Real Decreto 1215/1997 , en el accidente laboral sufrido por Don Roman el 3 de julio de 2007; declarando el incremento de un 50% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con cargo a la empresa Proplas Plásticos, S.L. (ahora denominada Rodman Proyectos e Inversiones, S.L.), y la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la misma empresa de las prestaciones que, derivadas del accidente citado se puedan reconocer en el futuro. Dicha resolución se notificó al demandante el 23 de octubre de 2008', la cual, como se verá, no fue impugnada por quien hoy recurre.

NOVENO.-A su vez, el hecho probados decimotercero expresa:'El 12 de febrero de 2015 la empresa presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la nulidad de pleno derecho de la resolución dictada en fecha 29 de septiembre de 2008 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad; y subsidiariamente la revisión de la resolución', lo que completa el que sigue, indicando:'El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 30 de junio de 2015 comunicando a la solicitante que existía independencia y compatibilidad entre el procedimiento penal y el administrativo de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se había resuelto éste en la resolución de 29 de septiembre de 2008. El 30 de julio de 2015 la empresa presentó nuevo escrito manifestando que la contestación anterior era irregular por tratarse de un acto de impulso del procedimiento dictado sin haber dado trámite de audiencia a la proponente ni efectuar parte dispositiva alguna ni señalar recurso contra ella; reiterando la petición efectuada en el escrito de 12 de febrero de 2015'. Por último, el decimoquinto relata:'El 7 de octubre de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando no entrar a conocer del recurso de revisión por no ser procedente en el procedimiento de recargo de prestaciones; y la resolución de 29 de septiembre de 2008 fue notificada el 23 de octubre de 2008, adquirió firmeza en vía administrativa al no haberse impugnado en tiempo y forma, sin que la misma adolezca de motivo de nulidad'.

DECIMO.-Es éste el auténtico debate planteado, sin perjuicio de que en la demanda rectora de autos, al igual que en esta sede, la empresa traiga a colación otros argumentos de fondo que enturbian su entendimiento, para lo que repetidamente focaliza sus alegaciones en una premisa apriorística, según la cual el recargo de prestaciones de la Seguridad Social causadas por el accidentado que le fue impuesto por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo tiene que declararse nulo como consecuencia de la libre absolución en vía penal de los tres acusados -los dos administradores sociales y el jefe de taller- por un supuesto delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso ideal con otro de lesiones por imprudencia grave, planteamiento que no es posible asumir. Nos explicaremos.

UNDECIMO.-Comenzaremos, no obstante, reproduciendo lo que al efecto razona eliudex a quoen el fundamento tercero de su sentencia, por mucho que pueda resultar farragoso, mas absolutamente menester dada la tesis empresarial y los valores en juego, no sin antes reseñar que la versión judicial de los hechos respeta fielmente los fijados en el orden penal. Así, aquél expresa:'La pretensión se ejercita solicitando la nulidad de pleno derecho de la resolución dictada en fecha 29 de septiembre de 2008 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad; y subsidiariamente la revisión de la resolución. Lo que realmente se pide es la revisión de la resolución administrativa dictada por la concurrencia de nulidad del acto dictado. Esto nos lleva a la norma administrativa que regula la revisión de los actos de las Administraciones Públicas contenida en los artículos 102 y 103 LRJADPAC. Al respecto, el artículo 102 habilita la revisión la declaración de oficio de la nulidad de los actos enumerados en el artículo 62.1, que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo,caso como es el presente en el que a la resolución dictada en el año 2008 no se le puso reproche por el afectado, ni se impugnó'(el énfasis es nuestro).

DUODECIMO.-A renglón seguido, indica:'(...) Para que proceda esa declaración es necesario que el acto sea nulo, y esto solo acontece, según el artículo 62 de la norma citada en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados-que es el supuesto en que se basa el motivo-.f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. La petición de la demanda se hace en sede del apartado e) porque la imposición del recargo se ha basado 'en la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que ha resultado probado judicialmente que esos hechos no han existido, habiendo acreditado en sentencia judicial, en ambas instancias, la falta de participación de la empresa en la conducta objeto de sanción administrativa'. Basta leer la alegación para darse cuenta de que no hay ninguna manifestación concreta de hechos que supongan la infracción del procedimiento administrativo; sería necesario que en la tramitación de ese procedimiento administrativo, que transcurre desde el inicio del expediente hasta la resolución dictada, se haya producido una infracción grave de procedimiento, no una infracción cualquiera sino una que suponga una trasgresión equiparable a la más gruesa infracción aquella que suponga una exclusión total y absoluta del procedimiento. No se identifica ninguna trasgresión de tal calado y sentido, yel que pueda existir una resolución penal que haya excluido la responsabilidad penal de tres personas físicas imputadas no afecta a la fase de tramitación del procedimiento sino a la fase decisoria contra la cual, si se consideraba no ajustada a Derecho, se debería haber impugnado oportunamente ya que su resolución no depende de la previa resolución del proceso penal aunque se enmarquen y tengan efectos uno y otro sobre la misma situación fáctica que ha de ser valorada jurídicamente sobre diferentes parámetros legales; a ello se ha referido la sentencia penal en su Fundamento Tercero B) de cuya argumentación no se comparte todo lo expresado pero sí -que es a lo que se refiere esta fundamentación- el que el Derecho Penal tiene una finalidad distinta del Derecho de Seguridad Social prestacional como el que nos ocupa ahora y por tanto los hechos deben ser valorados en su conjunto desde la norma del recargo y no desde la norma que tipifica el delito'(las negritas son también nuestras), criterios que la Sala comparte plenamente.

DECIMOTERCERO.-Terminando así:'(...) Si no hay una actuación en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, no puede declararse la nulidad pretendida por el demandante, y si esto es así, no puede declararse nula la resolución de 29 de septiembre de 2008 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por Don Roman el 3 de julio de 2007 con cargo a la empresa Proplas Plásticos, S.L. (ahora denominada Rodman Proyectos e Inversiones, S.L.)'.

DECIMOCUARTO.-Ya expusimos que el orden jurisdiccional penal se limitó a absolver a los tres acusados por no haber quedado probados los delitos que se les imputaban, pero en ningún momento concluyó que los hechos perseguidos fueran inexistentes. Nótese que conforme al ordinal décimo de la narración histórica de la sentencia de instancia:'A raíz el accidente de trabajo se iniciaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles con número 3706/2007, que dieron lugar a procedimiento abreviado 341/2010 del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, seguido contra Don Juan Ignacio , Don Victorino y Don Salvador , como responsables penales y además como responsables civiles las aseguradoras Mapfre Empresas, S.A., y Axa, S.A. El 27 de noviembre de 2013 se dictó sentencia absolviendo a los acusados, siendo confirmada la sentencia por otro de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2014 '.

DECIMOQUINTO.-Al hilo de lo anterior, no está de más resaltar que en la parte dispositiva de la sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Móstoles de 27 de noviembre de 2.013 se absolvió a las tres personas físicas acusadas 'todo ello sólo en el orden jurisdiccional penal, por restarle al referido acusador las acciones que estimare procedentes en cualquier otro orden jurisdiccional'(apartado I del fallo). De igual modo, lo fue la empresa Proplas Plásticos, S.L. como posible responsable civil subsidiario'solo en el orden jurisdiccional penal y sin perjuicio de lo que procediere en cualquier otro'(apartado III).

DECIMOSEXTO.-Así se ha pronunciado igualmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en supuestos de gran similitud al presente. Al respecto, mencionar su sentencia de 30 de marzo de 2.016 , dictada en demanda de revisión registrada con el nº 13/14, que dice:'La revisión pretendida, al amparo de los artículos 86.3 y 236.1 de la LRJS , se fundamenta en que ha recaído una sentencia penal absolutoria de los administradores de la sociedad demandante respecto de los mismos hechos que dieron lugar a la imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad a la sociedad. (...) la absolución de un delito por falta de pruebas de su comisión, no excluye la realidad de los hechos: la real producción de un accidente por la infracción de unas normas de seguridad. El que no se haya declarado la existencia de responsabilidad penal, no impide apreciar la concurrencia de la responsabilidad civil y prestacional que establece el artículo 123 (hoy 164) de la Ley General de la Seguridad Social que se regula por normas diferentes, dada la obligación contractual que tiene el patrono de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores, lo que hace que la apreciación de la culpa se mida por otras reglas, como la del art. 96-2 de la L.R.J.S ., precepto que obliga al empresario a probar que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el riesgo y que tiene su antecedente en nuestra sentencia del Pleno de 30 de junio de 2010 (R. 4123/2008 ), reiterada por la de 4 de mayo de 2015 (R. 1281/2014 ), doctrina de la que se deriva que en esta materia no juega la presunción de inocencia que sirvió de base para absolver a los administradores de la recurrente'. Ciertamente, claro.

DECIMOSEPTIMO.-A renglón seguido, añade:'(...) Así lo tiene declarado esta Sala reiteradamente, bastando reproducir en términos literales nuestra sentencia de 27/09/2013 (Demanda de Revisión 30/12 ) que en un caso en todo semejante al actual, dice así: 'Pues bien, como ya hemos señalado en numerosas resoluciones (recientemente en el auto de 2/1/2012 -revisión nº 16/11-) 'El art. 86-3 de la LPL da pie a la revisión cuando recaen sentencias absolutorias por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, pero estos pronunciamientos no se contienen en el auto de sobreseimiento provisional. Por ello, este documento no es útil, ni decisivo, para fundar la revisión, como tiene declarado esta Sala, incluso en supuestos de sentencias penales absolutorias por falta de prueba, por aplicarse la presunción de inocencia. En este sentido, en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2004 (Rec. 25/2002 ) sentamos la doctrina que aquí se reitera: 'la mencionada sentencia no es hábil para abrir el cauce de la revisión, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 13-2-98 (rec. 3231/96), 25-1-99 (rec. 1138/98) y 10-12-02 (rec. 1108/01) entre las más recientes) por las razones que pasamos a exponer: 'Los presupuestos para que la sentencia dictada en el proceso penal resolviendo la cuestión prejudicial de tal naturaleza, actúe como motivo de revisión de la sentencia laboral, son, según prevé el art. 86.3 LPL , que la sentencia absolutoria penal sea debida a 'inexistencia de hecho o por haber participado el sujeto en el mismo', lo que no acontece en el presente caso, en que ésta no vino determinada por dichas causas, sino por inexistencia de prueba suficiente sobre los hechos imputados; en definitiva, que la absolución penal se debió a la aplicación del principio de presunción de inocencia'. 'Por ello, como se razona en la citada sentencia de 13-2-1998, la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido'; y que 'este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en relación con la valoración de la prueba, con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil, ha sido proclamando en doctrina constante de este Tribunal Supremo (sentencias de 15 de junio de 1992 (rec. 442/91 ), y de 20 de junio de 1994 (rec. 1619/1993 ) entre otras); y ello, por cuanto, como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 24/1983 de 23 de febrero , 36/1985 de 8 de marzo y 62/1984 de 2 de mayo 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta''.

DECIMOCTAVO.-Volviendo a la sentencia firme del Juzgado de lo Penal de constante cita, tras un profuso esfuerzo valorativo de todo el material probatorio sometido a su consideración, el Magistrado concluye afirmando brevemente:'(...) No es dudoso, después del estudio de la prueba que se deja explicado, para el juzgador, entonces, que ninguno de los tres acusados incurrieron en el tipo del artículo 316 del Código Penal , ni, por ende, por el engarce inexorable concursal entre ambos, en el tipo de lesiones por imprudencia grave del artículo 152 del mismo código , por lo que sólo deben ser absueltos, penalmente (...)'. En suma, su absolución obedeció a la falta de probanza de los hechos que se les achacaban como constitutivos de tales ilícitos penales, y no por inexistencia del hecho.

DECIMONOVENO.-Para finalizar este motivo, hacer notar que la recurrente también aduce que:'El Acta de sanción levantada por la Inspección de Trabajo ha sido declarada NULA DE PLENO DERECHO, una vez concluido el procedimiento penal', lo que tampoco se cohonesta con la realidad. La incoación de diligencias penales a causa del accidente de trabajo ocurrido el 3 de julio de 2.007 dio lugar a la suspensión o, si se quiere, paralización del procedimiento administrativo sancionador en curso, lo que, como expondremos, no cabe predicar del de recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad. En este sentido, el ordinal undécimo de la narración histórica de la resolución judicial combatida relata:'Habiendo tenido conocimiento la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid el 5 de febrero de 2008 de la remisión a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del acta de infracción NUM001 , acordó, en cumplimiento del artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y en el artículo 5 del RD 928/1998, el 23 de diciembre de 2008 la suspensión de la tramitación del expediente administrativo sancionador hasta la firmeza de la sentencia o el auto de sobreseimiento', señalando el siguiente:'El 10 de febrero de 2015 la empresa solicitó la continuación del expediente y que se declarase la nulidad de la sanción impuesta y el archivo del expediente sancionador. La Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid dictó resolución el 9 de marzo de 2015 acordando el archivo de las actuaciones por caducidad del procedimiento administrativo sancionador derivado del Acta de infracción NUM001 , sin perjuicio de que por esos mismos hechos se promueva nuevo Acta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid'. Como es natural, la caducidad o perención del expediente administrativo, y su consiguiente archivo, no equivalen a la nulidad del acta de infracción que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid practicó, sin perjuicio de implicar que la misma quedase privada de virtualidad. Por tanto, el motivo fracasa.

VIGESIMO.-El ordenado como segundo, último que nos resta por analizar, se queja de la vulneración del artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en vigor cuando acontecieron los hechos, en conexión con el 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Su línea argumental pivota sobre un eje fundamental que puede sintetizarse en estas palabras:'(...) La sentencia objeto de recurso, (...), no expone cuales son las razones para apreciar una valoración diferente de los hechos probados en las sentencias penales firmes, sobre el hecho de que el empresario responsable del abono del recargo por ser el infractor de normas de seguridad'. No es así, toda vez que el Magistrado de instancia argumenta con precisión la distinción que hay entre el respeto que merecen los hechos que en vía penal quedaron probados en firme y la posibilidad, empero, de valorarlos de forma distinta cuando el análisis jurídico se hace desde perspectiva dispar, en este caso la que es propia del Sistema de la Seguridad Social, que en modo alguno es asimilable a la penal, ni tampoco a la administrativa sancionadora. Así, pone de manifiesto:'(...) Lo que en definitiva debe concluirse es que la declaración de hechos probados es eficaz en estos otros procedimientos, sin perjuicio de que puedan contradecirse o matizarse completándolos o ubicándolos en el entorno concreto de cada litigio, y lo que de ninguna manera impone es la valoración jurídica que de esos hechos haya de hacerse en relación con la institución jurídica regulada y aplicada. Con independencia de ello, no es necesario recordar -como hace en nuestro caso la sentencia del Juzgado de lo Penal- que la responsabilidad penal se asienta en instituciones jurídicas diferentes de las sancionadoras administrativas entre las que la gravedad de la conducta -algo valorativo- es un elemento diferencial entre el ilícito penal y el administrativo, y que en el ámbito laboral la existencia de un procedimiento penal no paraliza la tramitación del procedimiento y que se puede impugnar judicialmente la resolución de recargo de prestaciones sin necesidad de esperar al resultado del juicio penal ( artículo 4 LRJS )'.

VIGESIMO-PRIMERO.-En otras palabras, con total olvido del planteamiento que preside la petición presentada ante el Ente Gestor de la Seguridad Social el 12 de febrero de 2.015 a que se refiere el hecho probado decimotercero, o sea, que se declarase la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa de 29 de septiembre de 2.008 que acordó imponerle el citado recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, para lo que adujo que la misma se había producido'prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'[ artículo 62.1 e) de la Ley 30/1.992 , ya calendada], alegación desechada, la empresa intenta, asimismo, combatir en clave material la expresada resolución definitiva no obstante haberla consentido tiempo ha, por mucho que, de nuevo, se limite para ello a recordar continuamente las sentencias penales firmes absolutorias antes comentadas. Téngase en cuenta que nada le impidió alzarse contra dicho acto administrativo sin necesidad de esperar a la conclusión del procedimiento penal, lo que no hizo.

VIGESIMO-SEGUNDO.-Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.009 (recurso nº 2.400/08 ), recaída en función unificadora:'(...) La jurisprudencia unificadora con matizaciones en orden a diversas causas de interrupción de la referida prescripción y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, ha afirmado que 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva,de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad,pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 [21/Julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4/Agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [rcud 3259/03 ], 08/10/04 [rcud 4552/03 ], 25/10/05 [rcud 3552/04 ], 18/10/07 [rcud 2812/06 ] y 13/02/08 [rcud 163/07 ]''.

VIGESIMO-TERCERO.-En resumen: la iniciación de diligencias penales por el accidente laboral de 3 de julio de 2.007 no pudo incidir en la prosecución del procedimiento en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que concluyó en resolución de la Entidad Gestora competente de 29 de septiembre de 2.008, notificada a la recurrente el 23 de octubre siguiente (hecho probado noveno), pese a lo cual ésta no la atacó, sino que, antes bien, se aquietó a ella. Descartada, pues, la pretensión de nulidad de pleno derecho de tal resolución administrativa con base en los pronunciamientos firmes del orden penal en que la empresa se funda, no es el momento de impugnarla una vez ganó firmeza en lo que no representa sino una suerte de argumentaciónper saltum.

VIGESIMO-CUARTO.-Aun así, con el fin de apurar la prestación de tutela efectiva que es exigible a este Tribunal, no está de más recordar la jurisprudencia que rige en la materia. Así, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 8 de octubre de 2.001 , también unificadora, cuya doctrina reiterada en el tiempo se plasmó positivamente en el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La misma dice:'(...) La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (...)'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, queel deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'(el énfasis es nuestro nuevamente).

VIGESIMO-QUINTO.-Al respecto, el artículo 96.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone:'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

VIGESIMO-SEXTO.-A vueltas con la doctrina jurisprudencial, mencionar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.014 (recurso nº 2.399/13 ), asimismo unificadora, de la que son destacables los pasajes que siguen. Primero, en relación con el concepto de riesgo laboral, reproduce la de 25 de junio de 2.008 (recurso nº 70/07), según la cual:'(...) A este respecto hay que señalar que el artículo 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, LPRL , señala que el objeto de la ley es prevenir la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo. El concepto de riesgo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua es 'contingencia o proximidad de un daño', apareciendo definido en el artículo 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. (...). La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los artículos 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21 , 22 , 25 , 27.1 , 28.2 , 29.5 . Por su parte el artículo 4.3 de la Ley, dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto. La Constitución, en su artículo 15, proclama que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral', señalando el artículo 40.2 que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con el mandato constitucional, el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. El artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces. En correlación con el derecho de los trabajadores, el mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento de dicho deber, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL . El empresario deviene en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo. El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del artículo 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. A continuación el precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de 'condición de trabajo', finalizando con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan 'todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador'. (...) A tenor del primero de dichos apartados se entenderá como 'riesgo laboral la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Concretando qué se consideran 'daños derivados del trabajo' el apartado 3º señala que son tales las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. Se exige, por tanto, una relación de causalidad entre el trabajo y el daño, para que éste sea considerado 'daño derivado del trabajo', existiendo una exigencia de relación de causalidad directa en la expresión 'con motivo del trabajo' y una exigencia más atenuada en el segundo término de la disyuntiva 'con ocasión del trabajo', de suerte que en este último supuesto el trabajo no es la causa determinante del daño, sino que es suficiente con que concurra una causalidad indirecta, una condición más que una causa en sentido estricto'.

VIGESIMO-SEPTIMO.-En lo que toca al recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad previsto en el artículo 123 de la Ley General del Sistema entonces vigente, cuya naturaleza jurídica dual, tanto prestacional cuanto sancionadora, parece haberse consolidado jurisprudencialmente, sienta:'(...) Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 , en la que se contiene el siguiente razonamiento: 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. En la primera de ella se dice: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. 'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. 'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )''.

VIGESIMO-OCTAVO.-Tan largo excurso expositivo y doctrinal nos permite, por fin, volver a la sentencia firme de la Sección Sexta de este Tribunal de 26 de junio de 2.017 a que hicimos alusión al comienzo. Pues bien, en ella, tras acoger parcialmente el recurso de la empresa Rodman Proyectos e Inversiones, S.L. y desestimar el del trabajador, se confirma, aunque reduciendo el monto indemnizatorio fijado en la de instancia, la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios reclamada por el Sr. Roman a consecuencia del accidente laboral que sufrió el 3 de julio de 2.007, y ello con base en la responsabilidad civil -laboral- de la empresa en la causación del mismo. Así, puede leerse: 'Esto debe entenderse sin perjuicio de la afirmación que, con valor de hecho declarado probado, contiene el fundamento sexto en cuanto a que el Sr. Roman 'no había recibido instrucciones expresas sobre cómo proceder a las tareas encomendadas' (...)',lo que corrobora después, diciendo:'(...) Así pues, es la falta de instrucciones precisas en la reparación de la máquina el único elemento donde la juzgadora de instancia basa la responsabilidad de la empresa'. Y pese a admitir que el entonces actor actuó con negligencia el día en que tuvo lugar tan repetido evento dañosos, no la cataloga de temeraria, por lo que mantiene su derecho a lucrar una indemnización de daños, sin perjuicio, eso sí, de ajustar su importe, de un lado, y dar por buena la distribución de responsabilidad acordada por la entonces Juez de instancia, de otro, para lo que previamente argumenta:'(...) Se desestima la crítica que en este punto contiene el escrito de suplicación de la empresa y pasamos a determinar cómo debe cuantificarse dicha responsabilidad'.

VIGESIMO-NOVENO.-Si esto es así e, insistimos, tal resolución judicial es firme, mal cabe defender que concurrió culpa exclusiva del trabajador. En conclusión: este motivo también se desestima y, con él, el recurso en su integridad, debiendo decretarse la pérdida del depósito que la recurrente hubo de llevar a cabo como presupuesto de procedibilidad de la suplicación, y con imposición, por último, de las costas causadas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES, S.L., contra la sentencia dictada en 25 de abril de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID , en los autos núm. 30/16, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador DON Roman , sobre prestaciones de la Seguridad Social en materia de recargo por falta de medidas de seguridad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000067317.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.