Sentencia SOCIAL Nº 867/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 238/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0005272
Procedimiento Recurso de Suplicación 238/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 178/2017
Materia : Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 867/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a trece de diciembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 238/2018, formalizado por el LETRADO D. LUCAS PEIRO DE LA ROCHA
en nombre y representación de LEADING HOSTITALITY S.L., contra la sentencia de fecha 23 de octubre de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 178/2017,
seguidos a instancia de LEADING HOSTITALITY S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación de Prestación de Jubilación Parcial, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La empresa actora solicitó concurso de acreedores el día 14-I-15.

Mediante auto del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid se declaró a la sociedad actora en concurso voluntario de acreedores.

Las causas que dieron lugar a la solicitud de concurso de acreedores fueron el estado de insolvencia de la empresa, así como la disminución en el número de turistas, que influyó en el resultado de explotación del Hotel Husa Princesa, así como la negativa del Royal Bank of Scotland a renegociar las condiciones del crédito hipotecario.



SEGUNDO.- Se siguió despido colectivo en el concurso referido, y recayó auto en el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid, de fecha 9-IX-15 , que acordó la extinción de los contratos de los trabajadores que se refieren en dicha resolución.

No consta que se extinguiera la totalidad de los puestos de trabajo de la empresa actora, ni tampoco que se extinguiera la totalidad de los puestos de trabajo del Centro de trabajo afectado por dicho despido colectivo (Hotel Holiday Inn Bernabéu).

El total de puestos de trabajo extinguidos fue de 66, según resulta del auto referido, mientras que el total de puestos de trabajo de la empresa actora, según resulta de la comunicación de extinción de la relación de trabajo que la misma hizo a D. Heraclio , era de 119 al comienzo del despido colectivo.



TERCERO.- La entidad demandada siguió un primer expediente de reclamación de prestaciones de jubilación parcial abonadas a D. Heraclio , a quien le había sido reconocida la situación de jubilación parcial el día 22-X-14, reclamación referida al período comprendido entre el día 10-IX-15 y el día 31-X-15.

Este expediente se resolvió por resolución del INSS de fecha 9-II-16, por el que se acordó no declarar a la empresa Leading Hospitality responsable del pago de la prestación de jubilación parcial abonada a D.

Heraclio en el período referido.

Durante dicho período, el trabajador relevista contratado por la empresa se hallaba en situación de desempleo, situación en la que permaneció hasta el día 15-XII-15.



CUARTO.- Posteriormente la entidad demandada inició un segundo expediente de reclamación de prestaciones de jubilación parcial del mismo trabajador, por el período comprendido entre el 16-XII-15 y el 31- V-16. La cantidad total objeto de dicho expediente era de 12306,51 €.

En el expediente seguido recayó resolución del INSS el día 13-IX-16. En dicha resolución se acordó declarar a la empresa Leading Hospitality, S. L. responsable del pago dela prestación de jubilación parcial que la entidad demandada había abonado a D. Heraclio en el período de devengo comprendido entre el 16- XII-15 y el 31- V-16, cuyo importe total ascendió a 12306,51 €.

La empresa actora presentó reclamación previa frente a dicha resolución, la cual fue desestimada.



QUINTO.- En el expediente de despido colectivo seguido por Leading Hospitality, S. L. se acordó la extinción de la relación laboral, tanto del trabajador jubilado parcialmente, D. Heraclio , como del relevista, D. Nicolas .'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a dejar sin efecto la resolución impugnada, ni el reintegro de prestaciones de jubilación parcial acordado en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante LEADING HOSTITALITY S.L., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid de fecha 23 de octubre de 2017 , desestima íntegramente la demanda en petición de que se anulara la resolución del INSS por la cual se acordaba declarar la responsabilidad de la empresa actora en el pago de la prestación de jubilación parcial abonada a uno de sus trabajadores en el periodo de 16-12-2015 a 31-5-2016, por el motivo de la no contratación de un trabajador relevista en dichas fechas.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Al amparo del Artículo 193 B) de la LJS en el que a la vista de la prueba documental obrante en autos, se solicita la modificación del hecho probado tercero de la resolución de instancia.

El hecho probado

TERCERO de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal: 'La entidad demandada siguió un primer expediente de reclamación de prestaciones de jubilación parcial abonadas a D. Heraclio a quien le había sido reconocida la situación de jubilación parcial el día 22- X-14, reclamación referida al periodo comprendido entre el día 10-IX-15 y el día 31-X-15.

Este expediente se resolvió por resolución del INSS de fecha 9-II-16, por el que se acordó no declarar a la empresa Leading Hospitality responsable del pago de la prestación de jubilación parcial abonada a D.

Heraclio en el periodo referido.

Durante dicho periodo, el trabajador relevista contratado por la empresa se hallaba en situación de desempleo, situación en la que permaneció hasta el día 15-XII-15.' Proponiendo en el recurso que el hecho probado cuarto quede modificado y redactado como sigue (lo negrito y subrayado figura así en el original): 'La entidad demandada siguió un primer expediente de reclamación de prestaciones de jubilación parcial abonadas a D. Heraclio a quien le había sido reconocida la situación de jubilación parcial el día 22- X-14, reclamación referida al periodo comprendido entre el día 10-IX-15 y el día 31-X-15.

Este expediente se resolvió por resolución del INSS de fecha 9-II-16, por el que se acordó no declarar a la empresa Leading Hospitality responsable del pago de la prestación de jubilación parcial abonada a D.

Heraclio en el periodo referido. En dicha resolución, la Dirección Provincial del INSS indicó expresamente que 'las alegaciones efectuadas en escrito de fecha 18/01/2016 al acuerdo de esta Dirección Provincial, han sido tenidas en consideración en cuanto a la declaración de responsabilidad.' Durante dicho periodo, el trabajador relevista contratado por la empresa se hallaba en situación de desempleo, situación en la que permaneció hasta el día 15-XII-15.' Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 8 (folios 197 y 198) de su ramo de prueba. Tal documento consiste en el oficio que el INSS remitió a Leading Hospitality S.L. conteniendo la Resolución dictada con fecha registro de salida 9-2-2016 En relación con esta petición, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 13 septiembre de 2018 establece lo siguiente: ' Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec.

88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental .

Se accede a la adición interesada al recogerse en la resolución del INSS los extremos que se pretenden introducir y además estar en relación con uno de los motivos de suplicación alegados por el demandante, concretamente, con el que se examinará a continuación, quedando redactado el hecho probado cuarto en los términos que figuran en la propuesta del recurso.

MOTIVO

SEGUNDO.- Al amparo del Artículo 193 c) por infracción del artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (' Ley 39/2015'), en relación con el artículo 39.1 de la misma, 3.1. de la Ley 40/2015, 9.3 de la Constitución Española y 7.1 del Código Civil, por existir un procedimiento de declaración de responsabilidad previo por los mismos hechos que fue resuelto por el propio INSS en sentido favorablemente a Leading Hospitality.

Y así, se considera que la Entidad Gestora de la Seguridad Social no cumplió con los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, al haber acordado en un procedimiento previo al presente, que no existía responsabilidad de la empresa, cambiando de criterio sin justificación alguna.

La Ley 39/2015 de 1 octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común, establece en los preceptos citados como infringidos lo siguiente: .-ARTÍCULO 48. ANULABILIDAD 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

.-ARTÍCULO 39. EFECTOS 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

Sobre los principios aludidos en el recurso, el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en sentencia de 26 abril de 2018 establece: '...a partir de Sentencia de 28 de febrero de 1989 y, sobre todo, en sus últimas Sentencias esta Sala ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre el principio de 'confianza legítima', perteneciente al ámbito de la seguridad jurídica y vinculado a otros principios como el de irretroactividad y protección de los derechos adquiridos, que puede sintetizarse en los siguientes puntos: a) El principio de la confianza legítima , que tiene su origen en el derecho administrativo alemán, ha sido reiteradamente asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ...y sobre todo en la doctrina recogida en Sentencias de 16 de noviembre de 1977, 21 de septiembre de 1988 y 10 y 29 de enero de 1995 y, en este sentido forma parte del acervo que integra el derecho comunitario europeo, en el que los principios generales ocupan un lugar especialmente destacado.

b) El principio resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir ( SSTS 28 de julio de 1997 y 23 de mayo de 1998 ).

c) La virtualidad del principio puede comportar la anulación de la norma o del acto y, cuando menos, obliga a responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta económica y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias económicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Aunque el principio de confianza legítima no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada, ni les reconoce un derecho adquirido al mantenimiento de una determinada ventaja ( SSTS 17 de febrero de 1998 y 19 de julio de 1999 )....' El procedimiento del que dimana el presente recurso tiene su origen en un expediente administrativo tramitado por el INSS, existiendo uno anterior frente a la misma empresa y por idéntico motivo, a fin de determinar la posible responsabilidad de Leading Hospitality S.L. en el pago de la prestación de jubilación parcial del trabajador D. Heraclio , aunque en un periodo diferente (del 10-9-2015 al 31-10-2015). Y tal resolución administrativa se adoptó -así hecho probado tercero con la adición introducida por esta Sala al estimar el motivo de revisión de hechos- acogiendo las alegaciones efectuadas por la empresa.

De tales antecedentes, se concluye por la parte recurrente que el INSS debió seguir el mismo criterio en este segundo expediente administrativo al ser idénticas las circunstancias concurrentes salvo lo relativo al periodo temporal objeto de responsabilidad (16-12-2015 a 31-5-2016).

Como se recoge en la sentencia de instancia, al menos la situación del trabajador relevista no era la misma, al estar en situación de desempleo en las fechas del primer expediente, lo que no consta concurriera en el segundo.

Y además, como se ha indicado en la sentencia antes trascrita, el principio de confianza legítima 'no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada, ni les reconoce un derecho adquirido al mantenimiento de una determinada ventaja', puesto que si bien el art. 9 de la Constitución Española garantiza en el apartado 3º el principio de seguridad jurídica, también garantiza en el mismo artículo y párrafo el principio de legalidad, así como el sometimiento de los ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (párrafo 1º); lo mismo cabe decir de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Publico, en cuyo art. 3 se recoge que la Administración Pública debe respetar en su actuación y relaciones, entre otros, los principios de buena fe, y confianza legítima, pero todo ello actuando son sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al derecho.

No es objeto de este procedimiento, ni por tanto de este recurso, el examen de la legalidad de la resolución dictada en el primer expediente, que benefició a la empresa ahora recurrente; sin embargo, si allí pudo existir un error en la aplicación de los criterios de determinación de la responsabilidad de la parte empleadora o no existiendo tal error, se tuvieron en cuenta factores que ahora no concurren, dichas circunstancias no pueden impedir que el INSS en otro expediente posterior dicte una resolución diferente, pudiendo la parte afectada impugnar -como así ha hecho- la decisión administrativa y defenderse en vía judicial del pronunciamiento que esta vez es contrario a sus intereses. El motivo no va a ser acogido.

MOTIVO

TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) LJS por infracción de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 , al no resultar procedente la reclamación instada contra Leading Hospitality.

A juicio de la parte recurrente, no concurren en este supuesto los elementos que originan la responsabilidad prevista en dicho precepto, puesto que no se trata de un supuesto de continuación en activo del trabajador relevado con cese del trabajador relevista, ni tampoco de una extinción improcedente del trabajador relevado.

El Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, en su Disposición Adicional Segunda relativa al Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial establece: '1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24-9-2013 se pronuncia sobre la responsabilidad de la empresa ante un contrato de Jubilación parcial en el que el relevista pasa a la situación de Incapacidad Temporal con prórroga del subsidio hasta la Resolución de Incapacidad Permanente, sin que fuera contratado un sustituto durante ese tiempo.

Aun cuando no se trata de caso idéntico al del presente procedimiento, lo cierto es que entre los argumentos jurídicos de dicha resolución, se incluye una amplia referencia a la casuística que puede darse en esta materia, y de la que puede extraerse el criterio del Alto Tribunal para la correcta interpretación del supuesto ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala.

Y en dicha sentencia se recoge lo siguiente: '4.- Aclarados estos dos extremos, que sirven de fundamento a la sentencia recurrida, lo cierto es que discrepamos de ella en tres -y decisivos- puntos concretos de su construcción argumental: a).- El primero de ellos es el relativo a la finalidad que la normativa sobre jubilación parcial y contrato de relevo persigue. Pues muy contrariamente a lo que la recurrida sostiene - reproduciendo razones de instancia- '... el legislador ha pretendido... dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados'...

b).- El segundo de los puntos de discrepancia -consecuencia lógica del anterior- es el relativo al significado de la palabra 'cese' utilizada por la norma como presupuesto de la obligación sustitutoria. Muy diversamente a lo que se entiende en la decisión recurrida, hemos indicado -muy particularmente a propósito de los supuestos de excedencia voluntaria del relevista- que el referido término 'no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del art. 49 ET . Puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador... deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo...por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa... En el contexto de la DA 2ª RD 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término 'cese'... pues de lo contrario no se cumplirían los objetivos de la institución de la jubilación parcial, indisolublemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jurídico...

c).- Finalmente, nuestra discordancia alcanza -como se desprende de los precedentes apartados- a la exigencia de sustitución eventual del relevista, siendo así que en multitud de sentencias de esta Sala IV - reproduciendo criterio anterior- se recuerdan los requisitos generales y específicos de la Jubilación parcial, haciendo especial hincapié en el contrato de relevo, al recordar que la DA Segunda RD 1131/2002 establece la necesidad de mantener el contrato de relevo durante el tiempo en que mantenga la jubilación parcial del menor de 65 años y si el relevista cesa -por cualquier causa, definitiva o temporal que exceda de quince días, incluida la excedencia voluntaria- debe ser sustituido en el plazo máximo de 15 días (así, con remisión a otras muchas, SSTS 25/01/10 -rcud 1245/09 -; y 09/02/11 -rcud 1148/10 -).

Y en este sentido se decía que '... desde el punto de vista del cumplimiento de la finalidad de la norma (mantener el volumen de empleo en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas, hasta que cesa la situación de jubilación parcial del trabajador relevado), y salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo (por ejemplo, cuando concurran causas económicas sobrevenidas y justificadas que incidan en su logro, no así en cualquier situación de excedencia, voluntaria o no, del relevista), la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial (el trabajador relevado) alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total'; y en esta misma línea, también se utilizaba el argumento de la conservación del empleo y de 'la garantía de cotización que ello comporta' ( STS 07/12/10 -rcud 77/10 -).



TERCERO.- 1.- La casuística jurisprudencial en orden a la necesidad de sustituir al relevista y consiguiente responsabilidad de la empresa respecto de las prestaciones de jubilación, nos permitirá deducir -sin margen de duda razonable- la doctrina de aplicación al presente caso.

En concreto, la Sala ha dado respuesta afirmativa -a la obligación sustitutoria- en los siguientes casos: a).- Los supuestos de excedencia voluntaria, en los que precisamente se ha sostenido una interpretación del concepto 'cese' -la ya referida- acorde a la finalidad de la institución; b).- La excedencia para cuidado de hijo menor, puesto que la interinidad del contrato hecho al relevista sustituto -por venir modulado en su duración por el reingreso del primer relevista sustituido- no desvirtúa el objeto y finalidad de este segundo contrato de relevo; y c).- Los casos de despido objetivo por razones individuales de trabajador relevado y relevista, afirmándose al efecto que aún 'partiendo de que la obligación de reintegro no supone una sanción al empleador sino un mero acto de gestión prestacional...la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste (incluido el despido), hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D. 1131/2002 ' ...

2.- Muy contrariamente se han negado esa obligación sustitutoria y la correlativa responsabilidad del empleador en los siguientes casos: a).- Reducción de la jornada de la relevista en un 50% por cuidado de un menor, porque el contrato de la trabajadora relevista 'continúa ostentando la misma naturaleza que fue pactada y que surtió válidos efectos como relevo. Conserva su carácter de contrato indefinido a tiempo completo, no se ha transformado en un contrato a tiempo parcial aunque externamente se comporte como tal, la reducción de la jornada forma parte de la eficacia del propio contrato y en tanto se mantenga la reducción no por ello se ve afectada la cotización, si bien lo sea en los términos del artículo 180.3 de la Ley General de la Seguridad Social '; b).- Cese del relevista por sucesión empresarial, si el mismo ha concluido su actividad en la empresa porque en parte de ella se subroga otra del sector (se transmite parte de la concesión -una de sus líneas- de transporte), mientras que el trabajador jubilado permanece en la empresa originaria, habida cuenta de que la subrogación mantiene la colocación del trabajador relevista en las mismas condiciones (incluso de Seguridad Social), persiste el cumplimiento de la finalidad de la norma, y no es apreciable el fraude que sanciona la norma; c).- También es inaplicable la DA 2ª RD 1131/02 y no procede el reintegro allí previsto a cargo de la empresa respecto de las prestaciones percibidas por el trabajador sustituido, para el caso de extinción del contrato del trabajador relevista, si el cese de éste y el del trabajador jubilado a tiempo parcial se hubiese producido a virtud de ERE ( SSTS 29/05/08 - rcud 1900/07 -; 23/06/08 -rcud 2335/07 -; 23/06/08 -rcud 2930/07 -; 16/09/08 -rcud 3719/07 -; 19/09/08 -rcud 3804/07 -. Se refiere a la doctrina la STS 25/01/10 -rcud 1245/09-, aunque para supuesto diferente ; y 09/02/11 -rcud 1148/10 -, en obiter dicta); y d).- Finalmente, tampoco existen la obligación (sustitutoria) y responsabilidad (prestacional) de que tratamos cuando el relevista ha sido contratado a tiempo completo y el cesado ha sido el trabajador jubilado a tiempo parcial (60%), pues una interpretación teleológica y sistemática de la norma lleva a concluir la inexigibilidad de nueva contratación que habría de comportar una jornada superior al 100 por 100 y previa a la jubilación parcial...' Teniendo en cuenta que conforme al relato de hechos probado de la sentencia de instancia -hecho 5º- en el expediente de despido colectivo seguido por Leading Hospitality S.L. se acordó la extinción de la relación laboral tanto del trabajador jubilado parcialmente (D. Heraclio ) como del trabajador relevista (D. Nicolas ), extinción -así hecho probado 2º- que se acordó por el Juzgado de lo Mercantil en el procedimiento de concurso voluntario de la mercantil citada, y que no afectó a todos los puestos de trabajo de la misma (sí a 66 de 119) ni a todos los puestos de trabajo del centro afectado por el despido colectivo (Hotel Holiday Inn Bernabeu), en las sentencias indicadas en el último apartado c) de la Sentencia del Tribunal Supremo, - las sentencias de 29/5/08 , de 23/6/08 y de 16/9/08 , referidas todas a la misma empresa-, se exonera a la empleadora de las responsabilidades derivadas del incumplimiento de la obligación de contratar nuevos relevistas exoneración del pago por parte de la empresa que se funda en que se trataba de supuestos especiales, en los que la extinción de los contratos de trabajo no se produjo sólo en el caso del relevista y el relevado, sino que afectó a la totalidad de la plantilla de la empresa, que cerró al amparo de la correspondiente autorización administrativa dictada en el curso de un expediente de regulación de empleo y por las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que la exigencia de la obligación de contratar carecía en aquellos supuestos de virtualidad y se hacía inviable, así como la responsabilidad empresarial derivada de esa ausencia de contratación (así sentencias de 28-11-2011 y de 22 -4-2013, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo).

No concurriendo en este supuesto -como se razona por el Magistrado del Juzgado de lo Social- la extinción de todos los contratos de trabajo, ni de la empresa recurrente ni del centro de trabajo afectado por el despido colectivo, que es el supuesto del que parte la Jurisprudencia ya citada para eximir de responsabilidad a la empresa, procede mantener la misma en los términos fijados por la Seguridad Social.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, al considerar que la sentencia no ha incurrido en las infracciones normativas denunciadas por la parte recurrente.



TERCERO.- Procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el Recurso de Suplicación 238/2018, formalizado por el LETRADO D. LUCAS PEIRO DE LA ROCHA en nombre y representación de LEADING HOSTITALITY S.L., contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 178/2017, seguidos a instancia de LEADING HOSTITALITY S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de Prestación de Jubilación Parcial, confirmamos la misma.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez sea firme la presente resolución.

Se imponen las costas causadas a la parte recurrente LEADING HOSPITALITY S.L. fijándose los honorarios del Letrado de la parte recurrida en 600,00 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0238-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000023818 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.