Sentencia SOCIAL Nº 867/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 653/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 653/2018
NIG PV 20.05.4-17/003252
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003252
SENTENCIA Nº: 867/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 16 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por el citado recurrente frente a ELECTRICIDAD GOROSABEL S.L.U. y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Teodosio , nacido el NUM000 de 1977, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión habitual la de electricista.



SEGUNDO. - Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 26 de septiembre de 2017 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de octubre de 2017.



TERCERO. - El informe de valoración médica de fecha 10 de agosto de 2017 recoge: DEFICIENCIAS MAS SIGNÍFICAT1VAS Meniscopatía externa y artrosis femorotibial rodilla dcha.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Gonalgia mecánica derecha.

CONCLUSIONES 40 años. Electricista.

Artrosis rodilla dcha: Gonalgia mecánica.

Obra en autos el dictamen propuesta del EVI de fecha 14 de agosto de 2017, que se da por reproducido.



CUARTO. - Obra en autos informe del Servicio de Traumatología del H de Zumarraga de fecha 29 de diciembre de 2017 y el informe pericial de D. Alexis de fecha 27 de diciembre de 2017, que se dan por reproducidos.



QUINTO. - Obra en autos certificado de tareas del puesto de trabajo del actor realizado por la empresa Gorosabel, SLU en fecha 3 de enero de 2018, que se da por reproducido.



SEXTO. - La base reguladora para la incapacidad permanente total sería de 3.028,49 euros y para la parcial de 2.292,75 euros y la fecha de efectos la Sentencia.

SÉPTIMO. - Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Teodosio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ELECTRICIDAD GOROSABEL, SLU; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación Don Teodosio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS de 26 de septiembre de 2017 (confirmada en la ulterior de 27 de octubre del mismo año, que resolvió la reclamación administrativa), que declaró que las lesiones padecidas no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El actor es electricista, profesión que desempeña por cuenta de la empresa codemandada Electricidad Gorosabel SLU.

La decisión de instancia fija el cuadro de dolencias y menoscabos funcionales aparejados a las mismas que presenta el demandante, de conformidad con el informe del médico evaluador sin perjuicio de considerar también la testifical, pericial aportada por el demandante, y documental, tomando en especial consideración el informe del servicio de Traumatología del Hospital Zumárraga de 29 de diciembre de 2017, con las pruebas objetivas y el resultado de las mismas que señala, concluyendo que puede desempeñar las esenciales tareas de su profesión en las debidas condiciones puesto que sus mermas funcionales se circunscriben a la limitación leve de la movilidad de columna lumbar con lumbalgia mecánica y dolor irradiado a ambas extremidades inferiores pero de manera ocasional, un cuadro de gonalgia en rodilla derecha con dolor persistente que se agrava con bipedestación prolongada y en posturas forzadas, cuclillas y agachado sin indicación actual de prótesis en dicha articulación, y cervicalgia mecánica sin braquialgia, incidiendo en que sus funciones como electricista no exigen requerimientos físicos elevados y que no existe afectación de las extremidades superiores, ni de la movilidad de rodilla izquierda.

El recurso de suplicación, en el que subsidiariamente se interesa la incapacidad permanente parcial, ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO.- El primer motivo, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa dos revisiones fácticas.

La primera de ellas afecta al hecho probado primero , proponiendo una redacción del mismo que, basada en el folio 74 vuelto de las actuaciones, referido a la definición de las categorías y profesiones dentro de las empresas siderometalúrgicas de Guipúzcoa, y en concreto a la profesión de electricista, haga constar que se trata de un operario capaz de interpretar croquis y planos de instalaciones y maquinas eléctricas y sus elementos auxiliares, montando instalaciones y máquinas, ejecutando los trabajos precisos para colocación de líneas aéreas y subterráneas de conducción de energía a baja y alta tensión, así como las telefónicas, ejecutar toda clase de instalaciones telefónicas y alumbrada, bobinados y reparaciones de motores de corriente alterna y continua, transformadores y aparatos de todas clases, reparar averías en las instalaciones eléctricas, hacer el secado de motores y aceites y reparar baterías de acumulador.

El complemento no se acoge de manera fundamental porque la juzgadora en el hecho probado quinto de la sentencia tiene por reproducido el certificado de tareas del puesto de trabajo del actor emitido por la empresa en la que presta servicios como técnico instalador de montajes eléctricos, y describe las funciones que lleva a cabo -instalación eléctrica de la máquina, instalación del cableado, verificación con tensión de la máquina, desmontaje de la máquina- y los requerimientos específicos de dicho puesto de trabajo (utiliza escaleras, grúas u otros elementos de elevación, posturas forzadas, y viajar si es preciso para la realización del desmontaje de la máquina), por lo que el añadido sin perjuicio de su certeza, no deja de ser una descripción de tareas de electricista en una empresa del sector del metal, no coincidente necesariamente con las que lleva a cabo el actor en su puesto de trabajo, o en otro ubicado en empresa distinta.

A continuación, pretende que se añada al hecho probado tercero -en el que figuran las dolencias y menoscabos funcionales del actor-, con apoyo en el informe que indica del servicio de Traumatología, que ' Dichas lesiones le provocan dolores diarios de columna cervical, lumbar y rodilla, especialmente resulta evidente el dolor de la rodilla que le repercute para las actividades de la vida diaria. Recomendamos evitar sobre-esfuerzos sobre dicha rodilla, así como tandas periódicas de fisioterapia '.

Como el propio motivo indica, la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, y con claro valor fáctico, ya refleja el contenido de dicho informe, como también el resultado de pruebas como la RMN de rodilla derecha, y columna lumbar, por lo que el añadido deviene innecesario.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción de los arts.194.1b) TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre , y art.11.1 y 12.2 de la OM de 15 de abril de 1969, interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente total, y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial, al cumplir los requisitos establecidos en el art,194.1 RD 8/2015 y art.3.1 del Decreto 1646/1972 para dicha calificación.

Los preceptos a considerar son los arts.193 y 194.1 a ) y b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta , de manera que hemos de acudir al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, conforme a la remisión que efectúa la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , y se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la LGSS aprobada por RD 8/2015, grado de incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Ello es así pues la incapacidad permanente responde a un concepto profesional, definiéndose la incapacidad permanente parcial como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Ante la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, la doctrina jurisprudencial señala que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de este grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento, o exige una mayor penosidad en el desempeño laboral, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior, sin perder de vista que en esta materia debemos estar al caso particular, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados ( SSTS de 30 de enero de 1989 , y 24 marzo de 1991 ).

Hemos señalado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia los déficit funcionales que aqueja el actor consistentes en limitación leve de la movilidad de columna lumbar con lumbalgia mecánica y dolor irradiado a las extremidades inferiores ocasionalmente, gonalgia en rodilla derecha con dolor persistente que se agrava con bipedestación prolongada y en posturas forzadas, también en cuclillas y agachado (sin indicación actual de prótesis en dicha articulación por su edad, nacido en 1977), y cervicalgia mecánica sin que afecten sus dolencias y menoscabos funcionales a sus extremidades superiores, manteniendo la movilidad y fuerza, y también la destreza manual, y la deambulación y marcha autónoma.

Mermas funcionales que no le inhabilitan para el desempeño de las tareas esenciales de su profesión de electricista, que además de exigir los conocimientos técnicos precisos para su ejecución, se caracteriza por su carácter esencialmente bimanual y el actor mantiene la fuerza, movilidad y destreza de las extremidades superiores y por supuesto sus conocimientos para afrontarla; ciertamente también comporta su ejecución la adopción de posturas forzadas del raquis cervical y lumbar, y bipedestación importante tanto si nos referimos a su puesto de trabajo actual (tal y como hemos señalado más arriba), como en relación con los requerimientos propios de la profesión de electricista por definición, si bien consideramos que la dificultad que presenta el actor no es permanente, ni tampoco se traduce en el momento actual en una disminución de rendimiento laboral superior a un tercio del normal, por lo que tampoco apreciamos que sea tributario de la incapacidad permanente parcial.

Lo expuesto se traduce, previa desestimación del recurso de suplicación, en la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 1 de San Sebastián de fecha 16-01-18 , dictada en los autos nº 639/17, seguidos por el citado recurrente contra ELECTRICIDAD GOROSABEL S.L.U. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0653-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0653-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.