Sentencia Social Nº 868/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 23 de Marzo de 2004

Encabezamiento

R.C.Sent nº 708/04

Recurso contra Sentencia núm. 708/04

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª. Carmen Agut García

En Valencia, a veintitres de marzo de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 868 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 708/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 527/03, seguidos sobre VARIOS, a instancia de doña Claudia asistida del letrado don Manuel Romero Ferrer, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua ASEPEYO y Machi y Hernandez S.L., y en los que es recurrente la codemandada Mutua ASEPEYO, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de diciembre de 2.003 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por doña Claudia contra el INSS , la TGSS, la Mutua Asepeyo y Machi y Hernandez SL debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad en un porcentaje del 70%, en tanto se mantengan los requisitos que para ello determina la legislación vigente, sobre una base reguladora diaria de 52'53 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración , con abono por parte de la Mutua demandada de la citada prestación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS como sucesores del extinto fondo de garantía de accidentes de trabajo. Absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que la hoy actora doña Claudia contrajo matrimonio con don Carlos Jesús el 11-12-99 , del cual nació un hijo Leonardo nacido el 7-7-02. SEGUNDO.- Con fecha 11-3-03 falleció don Carlos Jesús , tras accidente calificado como accidente de trabajo, acaecido cuando el causante se encontraba prestando servicios para la empresa Machi y Hernandez SL que tenía cubiertos los riesgos de accidente de trabajo y enfermedad profesional con la Mutua Asepeyo. TERCERO.- Por resolución de la Mutua Asepeyo de fecha 14-7-03, se acuerda fijar el salario anual del causante, para el cálculo de las prestaciones en la cuantía de 9.684'75 euros, receonociendo a la viuda y a su hijo menor de 18 años, un porcentaje del 48% de la pensión de viudedad y un 20% de la pensión de orfandad. Indicando igualmente respecto de la hija de la viuda aportada al matrimonio, Remedios, no coonsiderarla como beneficiaria al existir persona con obligación de pretarle alimentos. CUARTO.- Formulada reclamación previa con fecha 18-8-03, en la que la actora solicita un porcentaje de la pensión de viudedad del 70% y una pensión de orfandad para la hija aportada al matrimonio , esta fue desestimada por resolucion de fecha 3-10-03. QUINTO.- La actora presta servicios como funcionario, auxiliar de estadística del INE , percibiendo en el ejercicio de 2002, en concepto de retribución bruta la suma de 10.234'25 euros. SEXTO.- Remedios prestó servicios como ayudante en la empresa Lukaszuk SL en virtud de un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial que se inició en marzo de 2003 y finalizó el 31-5-03. SEPTIMO.- La actora con fecha 4-12-03 intepuso denuncia conttra don Hugo, padre de su hija Remedios nacida el 10-9-1985, por impago de la obligación de prestar alimentos. OCTAVO.- Por resolucion del INSS de fecha 21-8-03 , se reconoció a la actora el Derecho a percibir una pensión de viudedad con un porcentaje del 70% de la base reguladora mensual de 807'06 euros, con cargo a la Mutua Asepeyo y efectos del 12-3-03. NOVENO.- La base de cotización por contingencias profeionales del causante del 5 al 11 de marzo de 2003, ascendió a la suma de 367'70 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Mutua Asepeyo siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda formulada declaró el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad en un porcentaje del 70%, sobre una base reguladora diaria de 52'53 euros, condenando a la Mutua al abono de la citada prestación, se alza en suplicación la entidad condenada, Asepeyo , al amparo de los tres apartados del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En base al primero de ellos la recurrente denuncia la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española, y ello por entender que la Juzgadora de instancia incurre en incongruencia extensiva al variar y determinar como base de cálculo una base reguladora que no se había denunciado por la demandante en su escrito de demanda, ni tan siquiera en el escrito de reclamación previa , ni en el propio acto del juicio , entrando a conocer de un aspecto no cuestionado, y por ello lejos de la litis. Pero la citada incongruencia extensiva no se ha producido. La Mutua Asepeyo no puede alegar desconocimiento de la base por la que se cotizó , pues debidamente se hizo constar en el TC2 la de 367'70 euros, lo que supone 52'53 euros diarios al derivar de la contingencia de accidente de trabajo (no discutida) y tener que computarse los salarios realmente percibidos (art. 9.d de la Orden de 13- 2-1967). Se trata de una cuestión jurídica y por ello la Juzgadora "a quo", al suministrarle las partes los hechos, aplica el Derecho que procede. Además, en el acto del juicio oral la actora sí que solicitó la base reguladora de 52'53 euros, y no en fase de conclusiones (en la cual incluso se pueden determinar cantidades -art. 87.4 L.P.L-) sino en la inicial de alegaciones, pudiendo la Mutua desde entonces oponerse a una alteración de la base reguladora que era la que aparecía en los documentos de cotización y que se desprendía de la normativa aplicable en los casos de accidentes de trabajo. En resumen, no se constata indefensión alguna que pueda dar lugar a una declaración de nulidad.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la L.P.L. se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado 5º para que conste que la actora pecibió "en el ejercicio 2002 como ingresos íntegros la cantidad de 14.653'77 euros" en lugar de los 10.234'25 euros que aparecen reflejados, lo que se acepta ya que de forma clara y rotunda se desprende del certificado emitido por el I.N.S.S. el cobro de una cantidad bruta en concepto de incapacidad temporal ascendente a 4.419'52 euros , lo que sumado a la suma de 10.234'25 euros percibidos por los servicios como funcionaria da una cifra de 14.653'77 euros. Se propone asimismo la adición de un hecho probado nuevo, el décimo , para que conste que la actora nació el 18-7-1959 y que tiene a su cargo a su hijo menor de edad, Leonardo, nacido el 5-7-2002, adición a la no ha lugar por ser las fechas citadas extremos no controvertidos y en cuanto al resto , basarse en un documento de parte. Por último y por lo que se refiere a la adición del hecho undécimo tampoco procede ya que contiene cifras recogidas en el RD 1425/2002 de 27 de diciembre sobre revalorización de pensiones, normativa que no tiene por qué figurar en el factum.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. se denuncia la infracción legal, por aplicación indebida del art. 31 del D. 3158/1966, modificado por el RD 1425/2002 disposición final 1ª, según su nueva redacción dada por el RD 1465/2001 por el que se aprueba el reglamento General de Prestaciones, en relación con lo establecido en los arts. 4 y 5 del RD 1425/2002 de 27 de diciembre y Anexo I de dicho decreto. Pues bien, en esta fase de recurso la cuestión litigiosa a resolver es la de si la demandante reúne todos los requisitos previstos en el art. 31 del D. 3158/1966 conforme a su nueva redacción dada por el R.D. 1465/2001, para acceder a la mejora en el porcentaje de la pensión y a los efectos de que le sea reconocido el 70% sobre la base reguladora. Y según el citado precepto son necesarios tres requisitos: a).- que la pensión constituya la principal fuente de ingresos; b).- que no se rebasen en los ingresos unos topes; y c).- que se tengan cargas familiares, requisito este último que nadie discute. En cuanto al tope legal , "es necesario que los rendimientos anuales del pensionista por todos los conceptos no superen la cuantía resultante de sumar al límite que, en cada ejercicio económico, esté previsto para el reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas, el importe anual que, en cada ejercicio, corresponda a la pensión mínima de viudedad en función de la edad del pensionista (...)". Conforme al art. 5 del RD 1425/2002 el primer límite citado para el año 2003 se estableció en 5.754'37 euros anuales y el segundo , (pensión mínima de viudedad para el 2003) en 5.075'56 euros; la suma alcanza los 10.829'93 euros anuales. Pues bien, atendiendo a la suma que la juez "a quo" recogió de ingresos del ejercicio 2002, que fue la de 10.234'25 euros, la misma se halla por debajo del tope de 10.829'93 euros. Pero tal hecho probado ha sido modificado y como ingresos íntegros figuran los de 14.653'77 euros, cifra claramente superior al límite permitido. El precepto legal habla de "rendimientos anuales del pensionista por todos los conceptos", es decir, parte de un concepto amplio de ingresos o rentas, y como tales son perfectamente computables las prestaciones de Seguridad Social, entre las que se encuentra la prestación o subsidio por incapacidad temporal , cantidad que trata de paliar el infortunio de no poder trabajar por estar incapacitado para ello y necesitado de asistencia médica. Así pues, y existiendo un requisito que no se cumple de los necesarios para alcanzar el porcentaje del 70% sobre la base reguladora de la pensión de viudedad, (base que es la fijada en el fallo de la sentencia de instancia), procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la Sentencia "a quo" en el tema porcentual, sin que sea necesario entrar a analizar si en la demandante concurre el requisito de que la pensión constituya, como mínimo, el 50% del total de los ingresos de la beneficiaria.

Fallo

Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2.003 del juzgado de lo Social número 5 de Alicante , y con parcial revocación de la misma, declaramos que el porcentaje a aplicar sobre la base reguladora de la pensión de viudedad de 52'53 euros diarios es del 48%, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua al correspondiente abono. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.