Sentencia SOCIAL Nº 868/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160005131
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 157/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 370/2016
Recurrente: Alejandra
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Recurso de Suplicación número 157/2017
Sentencia número 868/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 18 de noviembre de 2016 ,
en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Alejandra , representada y dirigida técnicamente por
el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de abril de 2016, doña Alejandra presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 370/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 6 de mayo de 2016, se celebró el juicio el 2 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 18 de noviembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Alejandra al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se confirma la resolución de 3 de diciembre de 2015 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al INSS de las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dª. Alejandra nacida el NUM000 de 1990, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es camarero de mesa y su base reguladora 542, 88 euros.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

III.- El 15 de septiembre de 2015, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'diagnóstico' siguiente: 'discopatías L3-L4; L4-L5 y L5- S1'.

Finaliza con las conclusiones de que 'discopatías L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y lumbociatalgia izquierda crónica, propongo IP.' IV.- El 15 de septiembre de 2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de 3 de diciembre de 2015 como afecto a incapacidad permanente total.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 3 de febrero de 2016.

VI.- Dª. Alejandra presentaba en septiembre de 2016 discopatías L3-L4; L4-L5 y L5- S1.



QUINTO.- El 28 de noviembre de 2016, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 1 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de camarera de mesa, y que solicitaba al grado de la incapacidad absoluta, por considerar esencialmente que le restaba capacidad funcional suficiente para realizar trabajos de carácter sedentario.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 63 a 72 de los autos, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «La actora padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: estrucción discal L3-L4 con herniación del núcleo pulposo y compresión sobre las raíces L4 y probablemente L5 izquierdas.

Cambios postquirúrgicos en L4-L5 con probable tejido fibroso/inflamatorio alrededor de la raíz L5 izquierda y adyacente a la laminectomía. Protusión difusa L5-S1 con estenosis foraminal izquierda y probable afectación de S1 izquierda».

La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de la trabajadora.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 136 , 137.5 , 138 , 139 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], por considerar que su situación funcional lo que debía dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pues era prácticamente nula la capacidad residual que tenía.



CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterados por no haber prosperado la revisión pedida- se desprende que se está ante una trabajadora de 24 años de edad en la fecha del hecho causante (septiembre de 2015), a la que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de camarera de mesa, por presentar el siguiente cuadro residual: discopatías L3-L4; L4-L5 y L5- S1.

La sentencia de instancia confirma la resolución de la entidad gestora por considerar esencialmente que la patología lumbar que sufre le impide la sobrecarga de dicho segmento, dolencia para la que está recomendada una microdiscectomía (folio 66), que no contempla una repercusión funcional que le impida desarrollar un trabajo de naturaleza sedentaria en el que no exista sobrecarga de columna.



SEXTO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión del juzgador de instancia en la medida en que la repercusión funcional de la lesión que presenta la trabajadora en la columna lumbar, aun su intensidad y extensión, ha de quedar limitada a tan solo actividades de esfuerzo, tal como así viene a recogerse en el informe médico de evaluación de la incapacidad temporal, emitido en el expediente, en el que, a su vez, se deja constancia de un informe del servicio de traumatología de la Sanidad Pública, de marzo de 2015, que así lo afirma (folio 26), apreciación que el médico inspector traslada a sus conclusiones, afirmando que las limitaciones están referidas a las actividades que sobrecarguen el segmento lumbar (folio 26 vuelto).

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Alejandra , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 18 de noviembre de 2016 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 015717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 015717. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.