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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 868/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 768/2018 de 13 de Diciembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 13 de Diciembre de 2018
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RODRIGUEZ RIQUELME, MARIA DEL AMPARO
Nº de sentencia: 868/2018
Núm. Cendoj: 28079340042018100835
Núm. Ecli: ES:TSJM:2018:13440
Núm. Roj: STSJ M 13440/2018
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0037214
Procedimiento Recurso de Suplicación 768/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 852/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 868/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a trece de diciembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 768/2018, formalizado por el PROCURADOR D. PEDRO EMILIO
SERRADILLA SERRANO en nombre y representación de D. Santiago , contra la sentencia de fecha 10 de
julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 852/2017, seguidos a instancia de D. Santiago frente a MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación
por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, DON Santiago , con DNI NUM000 , ha venido desde el año 1984, realizando el servicio de peluquería al personal militar del Centro Geográfico del Ejército y del Acuartelamiento de artillería Capitán Giloche de Madrid y del Parque Centro de Mantenimiento Antiaéreo Costas y Misiles (PCMASACON)
SEGUNDO.- Figura de alta en el RETA desde el 3/10/1984.
TERCERO.- El 2/1/1984 se expidió por el alto mando del ejército la entrada y salida del actor en acuartelamiento del Regimiento 71 por tener solicitado un contrato como peluquero civil así como para poder residir en dicho acuartelamiento.
CUARTO.- En fecha 23/3/1995 el Coronel Jefe del Servicio Geográfico del Ejército puso en conocimiento del Ministerio de Defensa la necesidad de personal cualificado para dar servicio a la peluquería de tropa. En esa misma fecha se procedió al inicio de expediente de contratación de los servicios de un peluquero de tropa.
El 20/4/1995 el actor como contratista suscribió con el Coronel Jefe del Servicio Geográfico del Ejército contrato para la prestación de la asistencia de peluquería por el precio de 612.000 pesetas anuales obligándose a prestar fianza de 24.480 euros para responder del cump0limetno del contrato, cantidad que depositó en esa misma fecha. La duración se extendía desde el 1/5/1995 hasta el 31/12/1995. El actor prestó su conformidad al correspondiente pliego de condiciones administrativas.
QUINTO.- El actor entraba y salía de las instalaciones militares con tarjeta identificativa expedida al efecto para pasar los controles de acceso. Se le proporcionó también tarjeta para poder aparcar su vehículo en las instalaciones militares. Los usuarios le abonaban por el servicio que les prestaba. Si no había nadie para ser atendido el actor podía marcharse. Él era quien abría y cerraba la peluquería. El mobiliario de la misma pertenece al Ministerio. Los utensilios para cortar el pelo eran del actor. El horario lo pactaba con los mandos. Cuando se marchaba de vacaciones las acordaba con el mando de las instalaciones. La limpieza de la peluquería la realizaba una empresa externa al igual que la del resto de las instalaciones.
SEXTO.- Consta que a lo largo de los años el actor expedía facturas a los distintos centros militares por la prestación de sus servicios.
SÉPTIMO.- En el mes de Marzo de 2016 se inician los trámites para regularizar los contratos relacionados con la calidad de vida y cuyo abono se realiza directamente por los usuarios. El servicio de peluquería se adjudicó al actor el 5/7/2016 llegándose a redactar el oportuno contrato que el mismo se negó a firmar en Julio de 2016. En Diciembre de 2016 se declaró desierto el concurso.
OCTAVO.- En fecha 1/12/2016 por el Capitán del Acuartelamiento de artillería Capitán Giloche de Madrid se le dijo verbalmente que ya no seguiría prestando el servicio de peluquería en esas instalaciones La misma decisión se le comunicó también en forma verbal el 27/12/2016 por el responsable del Centro Geográfico del Ejército, y el 8/3/2017 por el de del Parque Centro de Mantenimiento Antiaéreo Costas y Misiles (PCMASACON) NOVENO.- Presentó el 23/12/2016 recurso de alzada frente a la decisión del Capitán del Acuartelamiento de artillería Capitán Giloche de Madrid.
Frente a la del Centro Geográfico del Ejército presentó recurso de alzada el 18/1/2017.
Frente a la del responsable del Parque Centro de Mantenimiento Antiaéreo Costas y Misiles (PCMASACON) presentó el mismo recurso el 8/3/2017.
En ningún caso se dictó resolución expresa.
DÉCIMO.- Presentó demanda el 26/7/2017.'
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN sin hacer pronunciamiento sobre el fondo del asunto, DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por DON Santiago frente al MINISTERIO DE DEFENSA.'
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.
Santiago , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 10 de julio de 2018 , acuerda estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción y sin hacer pronunciamiento sobre el fondo del asunto, desestima la demanda, que tenía por objeto declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre las partes y la declaración de nulidad y subsidiariamente de improcedencia del despido practicado.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida.
SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo
Entendiendo que la referencia al art. 191 de la LRJS ha de interpretarse en el sentido del art. 193, para que pueda declararse la nulidad de actuaciones -vía apartado a)- han de concurrir una serie de requisitos: .en primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento; .en segundo lugar la existencia de indefensión; .y en tercer lugar la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.
De este modo, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 ).
En este supuesto, la petición del recurrente parece concretar el momento de la infracción de la norma del procedimiento o de las garantías del mismo (sin cita expresa de precepto alguno) en el momento del juicio cuando es la Magistrada quien introduce en el debate la posible excepción de falta de jurisdicción.
Pese al defecto formal y en aras de que la parte obtenga una mínima respuesta a tal planteamiento, es irrelevante si la excepción finalmente acogida en la sentencia lo fue a instancia de la parte demandada Ministerio de Defensa o de oficio por la Juzgadora de instancia, puesto que conforme al art. 5º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 'Apreciación de oficio de la falta de jurisdicción o de competencia.
1. Si los órganos jurisdiccionales apreciaren la falta de jurisdicción o de competencia internacional, o se estimaren incompetentes para conocer de la demanda por razón de la materia, del territorio o de la función, dictarán auto declarándolo así y previniendo al demandante ante quién y cómo puede hacer uso de su derecho.
2. Igual declaración deberán hacer en los mismos supuestos al dictar sentencia, absteniéndose de entrar en el conocimiento del fondo del asunto.
3. La declaración de oficio de la falta de jurisdicción o de competencia en los casos de los dos párrafos anteriores requerirá previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal en plazo común de tres días'.
Como se recoge en el apartado 3º, es preceptiva la audiencia al Ministerio Fiscal, como así se acordó por el Juzgado de lo Social.
El motivo de recurso no puede prosperar, tratándose la competencia de una cuestión de orden público procesal.
MOTIVO
SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo
En este sentido, se alude por el recurrente a la no admisión por parte de S.Sª de la prueba de reconocimiento judicial de persona (aquí del propio actor), a fin de ser interrogado sobre los detalles de su relación laboral, todo ello con base en los artículos 353 y 355 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Tales preceptos establecen lo siguiente: .-artículo 353. Objeto y finalidad del reconocimiento judicial e iniciativa para acordarlo 1. El reconocimiento judicial se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo algún lugar, objeto o persona.
2. Sin perjuicio de la amplitud que el Tribunal estime que ha de tener el reconocimiento judicial, la parte que lo solicite habrá de expresar los extremos principales a que quiere que éste se refiera e indicará si pretende concurrir al acto con alguna persona técnica o práctica en la materia...' .-artículo 355. Reconocimiento de personas.
1. El reconocimiento judicial de una persona se practicará a través de un interrogatorio realizado por el Tribunal, que se adaptará a las necesidades de cada caso concreto. En dicho interrogatorio, que podrá practicarse, si las circunstancias lo aconsejaren, a puerta cerrada o fuera de la sede del Tribunal, podrán intervenir las partes siempre que el Tribunal no lo considere perturbador para el buen fin de la diligencia.
2. En todo caso, en la práctica del reconocimiento judicial se garantizará el respeto a la dignidad e intimidad de la persona.
En relación con la denegación de pruebas en la instancia y su influencia en una posible nulidad de actuaciones, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 13 de julio de 2015 establece lo siguiente: '
CUARTO.- .- El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo , declara que para... que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE ... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo...' En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero , se señala que '...corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en.que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.'...
La sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2004, 121/2004 , matiza, con cita de su previa sentencia de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 que:...
a ) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ... entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).
b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos... siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ....
c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial...
d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'...
Además de no hacer constar que efectuara la oportuna protesta ante la denegación de la prueba, lo cierto es que los detalles de la relación laboral que el recurrente pretendía explicar con su propia declaración a través del 'reconocimiento judicial de persona' ya se contenían en la demanda.
Nuevamente, el motivo de recurso no va a ser acogido.
MOTIVO
TERCERO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 191 letra c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , se solicita el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Cuestiona la parte recurrente el informe emitido por el Ministerio Fiscal, así como el valor de la testifical de una de las personas que depusieron en el acto del juicio, reiterando que su relación era laboral, de falso autónomo, recogiendo diversas sentencias tanto del Tribunal Supremo como de las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, aludiendo en la parte final del recurso al art. 1.1º del ET .
Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del C. Civil y en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un Recurso de Suplicación, la Jurisprudencia alegada en el recurso coincide en líneas esenciales con el contenido de la sentencia reflejada en la instancia, que concluye que en este supuesto no concurren los requisitos exigidos precisamente en el artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores como definidores de una relación laboral.
En este sentido deben efectuarse dos precisiones: -Si bien la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ha declarado la falta de competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la pretensión ejercitada por D. Santiago (extinción de su prestación de servicios como peluquero en ciertos centros militares), lo cierto es que ha analizado la naturaleza del vínculo existente entre las partes litigantes para concluir que el mismo no es laboral y en consecuencia, no puede esta Jurisdicción dar una respuesta en derecho al conflicto planteado.
-Las alegaciones sobre las condiciones en que el recurrente trabajaba como peluquero contenidas en su recurso no son las asumidas por la Magistrada en su sentencia, cuyo relato fáctico no se ha pretendido modificar, por lo que del mismo habrá de partirse y más concretamente del hecho probado 5º en el que se recoge lo siguiente: 'El actor entraba y salía de las instalaciones militares con tarjeta identificativa expedida al efecto para pasar los controles de acceso. Se le proporcionó también tarjeta para poder aparcar su vehículo en las insolaciones militares. Los usuarios le abonaban por el servicio que les prestaba. Si no había nadie para ser atendido el actor podía marcharse. Él era quien abría y cerraba la peluquería. El mobiliario de la misma pertenece al Ministerio. Los utensilios para cortar el pelo eran del actor. El horario lo pactaba con los mandos.
Cuando se marchaba de vacaciones las acordaba con el mando de las instalaciones. La limpieza de la peluquería la realizaba una empresa externa al igual que la del resto de las instalaciones'.
Y estas características, como se razona en la instancia, no son las propias de una relación laboral.
Por todo lo expuesto, el recurso va a ser íntegramente desestimado, al considerar que la sentencia no ha incurrido en las infracciones normativas denunciadas por la parte recurrente.
TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS únicamente prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.
218 LRJS ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimado el Recurso de Suplicación 768/2018, formalizado por el PROCURADOR D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO en nombre y representación de D. Santiago , contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 852/2017, seguidos a instancia de D. Santiago frente a MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación por Despido, confirmamos la misma. Sin costas.Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0768-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000076818 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.