Sentencia Social Nº 8680/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5802/2006 de 07 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0033946

GV

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 7 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8680/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 27.02.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 808/2005 y siendo recurrido/a Eugenio , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Organización Nacional de Ciegos de España. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18.11.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27.02.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Eugenio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE), sobre prestación de jubilación, ACUERDO:

1º Declarar el derecho del demandante a percibir una prestación por jubilación consistente en una pensión por importe del 98% de la base reguladora de 1914,54 euros, con las actualizaciones y revalorizaciones a las que hubiere lugar, con efectos a 23 de julio de 2005.

2º Condenar al INSS al pago de la anterior prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS.

3º Absolver a la ONCE de las pretensiones contra ella ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El demandante, D. Eugenio , nació el día 6 de febrero de 1940, ostenta el DNI nº NUM000 , y consta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 (hecho no controvertido)

2.- El demandante ha prestado sus servicios para la ONCE como vendedor de cupones desde el 16 de diciembre de 1986 (certificado de empresa -folio nº 68-).

3.- Las cotizaciones por el demandante en el periodo comprendido entre el mes de julio de 1990 y el mes de junio de 2005 son las que constan en la hoja de cálculo obrante a los folios nº 65 y 66, que se da por reproducida a estos efectos.

4.- Por resolución del INSS de fecha 9 de agosto de 2005 se reconoció al demandante el derecho a la pensión de jubilación con arreglo a una base reguladora de 1465,79 euros y porcentaje del 98% (folio nº 64).

5.- Contra la anterior resolución el demandante presentó reclamación previa impugnando la base reguladora de su prestación de jubilación (folios nº 80 y siguientes).

6.- la reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de octubre de 2005 (folios nº 87 y 88).

7.- Es de aplicación el convenio colectivo de la ONCE, cuya primera versión fue publicada en el BOE de 8 de junio de 1984. En lo que aquí interesa su art. 41 disponía: "1. A tenor de lo previsto en el art. 1 de este convenio colectivo, el presente título tiene por objeto regular las condiciones de trabajo de los vendedores del cupón pro-ciegos de la ONCE, sean o no afiliados a la Entidad.

2. Todos los vendedores contemplados en el presente título, cuyas condiciones de trabajo vienen siendo reguladas por normas de régimen interior de la ONCE, pasarán a regirse por las establecidas en este Convenio Colectivo quedando absorbidas y compensadas por éste cualquier otra situación anterior."

Y en su art. 42 se definía al vendedor del cupón como trabajador por cuenta ajena estableciendo que su régimen jurídico vendría determinado por lo dispuesto en el Convenio Colectivo, y, supletoriamente, por el art. 2.1.f del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 2033/1981, de 4 de septiembre .

La segunda versión del convenio colectivo fue publicada en el BOE de 30 de agosto de 1985. Y su art. 29 establecía que el vendedor de cupones era un trabajador por cuenta ajena, conforme con el Estatuto de los Trabajadores, con independencia de que sea o no afiliado a la ONCE . Asimismo, lo definía como aquel trabajador que, reuniendo los requisitos exigidos por la ONCE, ejercía la venta directa del cupón prociegos, no pudiendo incurrir en concurrencia desleal.

Esta definición pasó a las versiones 3ª (art. 26 -BOE de 7 de julio de 1987 -), 4ª (art. 27 -BOE de 26 de julio de 1989 -) y 5ª del convenio colectivo (art. 27 -BOE de 12 de mayo de 1990 -).

La sexta versión del convenio colectivo, publicada en el BOE de 8 de junio de 1993, en su art. 29 definía el vendedor de cupones como un trabajador por cuenta ajena, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, y con el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, o norma que lo sustituya. Sus apartados 2, 3 y 4 disponían:

"2. El agente-vendedor es el trabajador que, reuniendo los requisitos exigidos por la ONCE, ejerce la venta a comisión del cupón pro-ciegos, y de cualquier otro producto, pactado con la representación de los trabajadores, que la ONCE le entregue para su comercialización al público.

3. La labor mediadora del agente-vendedor consistirá en la intervención en operaciones mercantiles entre la ONCE y sus clientes compradores, perfeccionando, entre ambos, el mayor número posible de contratos de juego del cupón. o de otros productos, sin asumir el riesgo o ventura de aquéllos. Esta actividad se realizará, de forma directa y personal, expendiendo el número de cupones que se le asigne en cada momento, en el marco del Convenio Colectivo y normas de desarrollo; o bien las unidades de producto que se determinen, en su caso, por la ONCE, en el supuesto del apartado 2, del presente artículo.

4. La actividad del agente-vendedor se desarrollará diariamente, realizando la venta de cada jornada según las directrices y condiciones marcadas por la dependencia a la que esté adscrito. Los agentes-vendedores vendrán obligados a expender los cupones correspondientes a los viernes festivos en que se celebre sorteo del cupón de la ONCE, retribuidos a un 10% de comisión".

La séptima versión del convenio colectivo fue publicada en el BOE de 15 de febrero de 1995, y en su art. 35 disponía: "1. El agente-vendedor es un trabajador por cuenta ajena de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

2. El agente-vendedor es el trabajador que, reuniendo los requisitos exigidos por la ONCE, ejerce la venta a comisión del cupón pro-ciegos, y de cualquier otro producto, pactado con la representación de los trabajadores, que la ONCE le entregue para su comercialización al público.

3. La labor mediadora del agente-vendedor consistirá en la intervención en operaciones mercantiles entre la ONCE y sus clientes compradores, perfeccionando, entre ambos, el mayor número posible de contratos de juego del cupón, o de otros productos, sin asumir el riesgo o ventura de aquéllos. Esta actividad se realizará, de forma directa y personal, expendiendo el número de cupones que se le asigne en cada momento, en el marco del Convenio Colectivo y normas de desarrollo; o bien las unidades de producto que se determinen, en su caso, por la ONCE, en el supuesto del apartado 2, del presente articulo.

4. La actividad del agente-vendedor se desarrollará diariamente, desempeñando su actividad con la máxima diligencia y realizando la venta del cupón según las directrices y condiciones marcadas por la dependencia de la ONCE a la que está adscrito. Habrán de expender como mínimo el tope de cupones fijado en cada momento, o el número de producto que se determine, y prestar sus servicios en el lugar, puesto o zona de venta y en las franjas horarias que, en su caso, le sean asignados. Por otra parte, vendrán obligados a expender los cupones correspondientes a los viernes festivos en los que se celebre sorteo del cupón, con la retribución de 10 por 100 de comisión."

Esta definición fue reproducida en el art. 35 de la octava (BOE de 24 de junio de 1997) y la novena (BOE de 24 de junio de 1998 ) versión del convenio colectivo, así como en el art. 37 de la décima edición (publicada en el BOE de 15 de julio de 1999 ).

La decimo primera versión fue publicada en el BOE de fecha 20 de agosto de 2001. Su art. 44 disponía: "1. El agente vendedor es un trabajador por cuenta ajena de régimen laboral común, cuyas definiciones de puesto de trabajo, categoría profesional, grupo de adscripción y perfil de adecuación se contienen en los anexos 1 a 4 del presente Convenio.

2. Los agentes vendedores ejercerán la venta del cupón pro-ciegos y de cualquier otro producto o juego que la ONCE les entregue para su comercialización al público y en los lugares, horarios, condiciones y con la utilización de los medios que se les asignen, según las directrices marcadas por la dependencia de la ONCE a la que estén adscritos.

La actividad de los agentes vendedores se desarrollará diariamente, con la máxima diligencia. Habrán de alcanzar al menos "el mínimo mensual de ventas" en pesetas fijado en el art. 49 de este Convenio".

Y el apartado 1º de su disposición final establecía: "La creación del grupo 4 Red de ventas, y en consecuencia las especificidades relativas a los agentes vendedores y Especialistas de ventas reguladas en los arts. 25, 34 y 44 a 55, entrarán en vigor el día 1 de octubre de 2001 . Hasta dicha fecha continuarán rigiéndose por lo establecido en el X Convenio Colectivo".

Esta definición ha pasado al art. 44 de la décimo segunda versión del convenio colectivo, publicada en el BOE de 4 de abril de 2003 .

8.- Los vendedores de cupones contratados con anterioridad al 9 de junio de 1984, entrada en vigor del primer convenio colectivo, estaban integrados en la Caja de Previsión de la ONCE. Por acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 15 de marzo de 1991 (BOE de fecha 29 de marzo de 1991) se acordó su integración en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos a 1 de abril de 1991.

Los vendedores contratados a partir del 9 de junio de 1984 fueron adscritos al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio por resolución de la Secretaría General de la Seguridad Social de fecha 7 de noviembre de 1984. El Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio fue integrado en el Régimen General en virtud del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre (BOE de 30 de diciembre de 1986 ).

9.- El 18 de septiembre de 1987 la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de la Secretaría General par la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, evacuó consulta formulada por la ONCE en el sentido de entender que eran aplicables a los vendedores de la ONCE las normas relativas a la cotización de los representantes de comercio contenidas en la Orden de 20 de julio de 1987 (folios nº 189 y 190).

10.- El 15 de octubre de 1991 la Subdirección General de Asistencia Técnico-Jurídica de la Seguridad Social, de la Dirección general de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, evacuó consulta formulada por la ONCE en el sentido de entender que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de MInistros de 15 de marzo de 1991 (los contratados con anterioridad al 9 de junio de 1984), la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen general de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio (folios nº 192 a 194).

11.- El 29 de septiembre de 1997 la Unidad de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la Dirección Provincial de la TGSS de Valencia concluyó la actividad inspectora, tramitada previa denuncia con el número de expediente 2739/1997, considerando que la cotización al régimen general por los vendedores del cupón en el grupo 5º de la escala está afectada por el límite de la base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20 de julio de 1987 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos, como es la fijación de los topes de cotización (folios nº 195 a 199).

12.- El 28 de marzo de 2000 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, emitió informe en el que consideraba que la aplicación a los vendedores de la ONCE de los topes de cotización previstos para el colectivo de representantes de comercio se ajustaba a lo que en su día interpretó la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social (folios nº 200 a 207).

13.- El 3 de abril de 2001 la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales acordó no llevar a cabo actuaciones inspectoras de liquidación establecido para los representantes de comercio (folios nº 208 a 209).

14.- El 19 de septiembre de 2001 la TGSS emitió instrucciones a sus Direcciones Provinciales en las que indicaba que a partir del mes de octubre de 2001 las cuotas al Régimen General de la Seguridad Social relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho Régimen, sin especialidad alguna (folios nº 210 y 211); lo que fue comunicado a la ONCE el 5 de octubre de 2001 (folios nº 212 y 213).

15.- El 17 de julio de 2005 la Dirección Especial de la Inspección de TRabajo y SEguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, levantó las actas de liquidación nº 609 a 761/2005 por el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2000 y el 30 de octubre de 2001 por aplicación de las bases máximas de cotización correspondientes a los representantes de comercio (folios nº 214 a 227).

16.- La base reguladora para el caso de computar las bases de cotización que resultarían de los ingresos brutos del actor sin los límites establecidos para el colectivo de representantes de comercio es de 1914,54 euros mensuales.

17.-La fecha de efectos no controvertida de la prestación es de 23 de julio de 2005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia de instancia que estima la demanda, se alza en recurso de suplicación la parte demandada (INSS, al amparo del art 191 apartado b y c de la Ley de Procedimiento Laboral , no habiendo sido impugnado por la parte actora, ni por la parte codemandada (ONCE).

Al amparo del art 191 apartado b de la LPL ,solicita la adición de un nuevo hecho probado,de conformidad con la documental obrante en los folios 43,44,38, proponiendo la siguiente redacción:

La base reguladora propuesta por el instituto Nacional de la Seguridad Social como alternativa asciende a 1.886 ,27€ ; computando las cotizaciones al Régimen General que debería haber efectuado de acuerdo con la retribución realmente percibida desde abril de 1991 a junio de 2005, y las bases por las que ha cotizado el trabajador y certificadas por la ONCE en relación con los períodos previos a la integración.

No se estima por la Sala el nuevo hecho probado,ya que no se deduce error por parte del Juzgador de instancia en cuanto a la base reguladora reconocida al actor, al establecer en el hecho probado ordinal 16º de la sentencia de instancia que la base reguladora para el caso de computar las bases de cotización que resultarian de los ingresos brutos del actor sin los limites establecidos para el colectivo de representantes de comercio es de 1914,54 euros,y lo delimita en el fundamento jurídico 1º de la sentencia de instancia en los folios 17,18 hoja de calculo de la parte actora, siendo de aplicación la doctrina establecida en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 7 octubre 2004 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1428/2003.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c de la LPL, como censura jurídica alega la infracción del RD 2248/1995 de 20 de noviembre , artículo único, tercero , alegando que con independencia de las peculiaridades que han conllevado la integración de este colectivo, los hechos causantes sobrevenidos con posterioridad al 1.4.1991 deben de analizarse desde la legalidad del régimen general, sin tener en consideración las expectativas que se hubieran podido abrigar desde la situación anterior, pero siempre y a todos los efectos entendiendo como cotizados al régimen general los períodos de afiliación a la Caja de previsión social de la ONCE,se calculó el capital coste a efectos de la integración se tomaron para dicho cálculo las bases de cotización que certificó la ONCE como cotizados, y por ello en relación con períodos previos a las integración son las bases de cotización que deben de tenerse en cuenta a efectos de prestaciones, solicitando en el súplico del recurso, la revocación de la sentencia y se absuelva al INSS .

No se produce la infracción del RD citado ni procede la interpretación expuesta por parte del INSS, ya que la doctrina en base a la cual la parte actora justifica la `pretensión de revisión de la base reguladora, y que el Juzgador de instancia tiene en cuenta ,cual es la establecida en sentencia del TS de 7.10.2004 , que si bien se analiza la base reguladora en un caso análogo, si bien referido a la incapacidad permanente, y en el presente caso lo es por jubilación , y que la Sala comparte, al ser jurisprudencia, que le vincula de conformidad con el art 1.6 del Código civil , al ser fuente del derecho.

El actor como lo refleja la sentencia de instancia entre el mes de enero de 1987 fecha de integración del régimen especial de representantes de comercio en el régimen general de la seguridad social y el mes de septiembre de 2001, último mes en que se aplicaron las peculiaridades de los representantes de comercio vió limitadas sus bases de cotización y con el perjuicio que ello lleva consigo en cuanto a la base reguladora de la prestación de jubilación.

La Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 7 octubre 2004 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1428/2003,establece lo siguiente:

"........ Denuncia el recurrente como infringido, por interpretación errónea, el art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825), Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (LGSS), ya que la resolución impugnada calculó la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente con arreglo a bases de cotización diferentes a las efectivamente realizadas por la empresa.

Dicho precepto establece, en su apartado 1 , que «la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante».

En el fondo, el apoyo fundamental de la referida resolución (pese a que no se explicite así en su fundamentación) se encuentra en el hecho de que mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 [RJ 20009646 ]) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio.

Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET (RCL 1995997), por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el BOE de 8 de junio de 1984 [RCL 19841520], así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial.

A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE de 20 de agosto de 2001 (RCL 20012168 ), acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001.

Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

Como de lo dicho anteriormente se desprende, no siempre la cotización efectuada por los vendedores de la ONCE ha sido la que correspondía a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral, dejando aparte la consideración acerca de si alguna responsabilidad pudiera o no alcanzar a la empresa como consecuencia de ello, pues ya dijimos más arriba que tal cuestión no puede ser objeto de tratamiento aquí.

De lo que no cabe duda es de que la calificación jurídica de la relación laboral que declaró nuestra repetida Sentencia de 26 de septiembre de 2000 (RJ 20009646 ) existía ya antes de dictarse la misma, pues ésta se limitó a constatarla, interpretando la normativa jurídica de aplicación al caso.

Hemos de recordar aquí la doctrina de esta Sala sentada en numerosas resoluciones a partir de varias Sentencias votadas en Sala General de fechas 29 y 30 de abril de 2002 (Recursos 1468/01 [RJ 20025684], 2760/01 [RJ 20025687] y 1231/01 [RJ 20026159 ] entre otros), conforme a las cuales «la regla general acerca de la irretroactividad de toda norma jurídica («Ley» en sentido lato) que no disponga lo contrario viene expresamente consagrada en el art. 2.3 del Código Civil (LEG 188927 ), pero esta irretroactividad no puede predicarse también respecto de la jurisprudencia, porque ésta no tiene el carácter de tal norma jurídica, y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento, sino que únicamente «complementa» a éste (art. 1.6 del mismo Código ), lo que significa que los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que el significado y el alcance del precepto interpretado ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique.

Las sentencias sólo pueden tener eficacia constitutiva con carácter general cuando así venga establecido por excepción, como es el caso del control de constitucionalidad de las Leyes, o de la legalidad de los reglamentos, o de los convenios colectivos; pero, aun en estos casos, no se reemplaza la norma anulada, sino que se declara la nulidad de ésta, de acuerdo con otra norma (la Constitución (RCL 19782836) o la Ley), y lo único que se preserva son los casos anteriores decididos por sentencias firmes (art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional [RCL 1979 2383])».

Así pues, la resolución combatida no ha infringido el art. 140.1 de la LGSS (RCL 19941825 ), pues fijó la base reguladora de la pensión de la demandante en el cociente resultante de dividir entre 112 las bases de cotización que correspondían a la aludida señora conforme a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produjo el hecho causante.

No puede en consecuencia estimarse la absolución que pretende el INSS, ya que la Sala comparte la doctrina que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 28 noviembre 2005 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/2004.

"....... .

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980 (RJ 19803469 ), ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000 (RJ 20001436) (Rec. 694/99), 29 de febrero de 2000 (RJ 20002414) (Rec. 1106/99), y 5 de abril de 2001 (RJ 20014884) (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 (RCL 1966734, 997 ), que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS (RCL 19941825 ) vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS.

Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso ".........

En consecuencia no hay infracción del RD citado por el recurrente, en consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado social 26 de Barcelona,autos 808.2005,de fecha 26 de febrero de 2006 , seguidos a instancia de Eugenio ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, en reclamación sobre pensión de jubilación,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.