Sentencia Social Nº 869/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6258/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0001393

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 30 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 869/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio y Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 22 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 365/2007 y siendo recurrido/a TGSS G, INSS G, y Construcciones Quinpey, SL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por MUTUA ASEPEYO, y desestimando también la demanda acumulada promovida por D. Gregorio , debo absolver y absuelvo a los codemandados INSS, TGSS Y CONSTRUCCIONES QUINPEY S.L de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa de fecha 15-2-2006. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Gregorio , nacido el 20-5-1947 y provisto de DNI nº NUM000 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , en el que acredita una base reguladora mensual de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial de 1.367,53 Euros. La base reguladora anual de la prestación de invalidez permanente en los grados de total y absoluta, derivada de accidente de trabajo, asciende a 16.400,45 euros, con efectos económicos del 7-10-2006 y revisión a partir del 25-4-2008. (incontrovertido, salvo la base reguladora mensual de la IPP que es la fijada por el INSS en el folio 10, por tratarse de trabajador con retribución diaria, grupo de cotización 8 -vida laboral folio 166- )

SEGUNDO.- El 4-10-2005 el Sr. Gregorio prestaba servicios para la empresa Construcciones Quinpey S.L cuando al agacharse para recoger un objeto le cayó encima el puntal con el que estaba apuntalando, resultando con contusión en columna cervical (parte de baja folio 45 e informe de la Inspección de Trabajo de los folios 138 a 142)

TERCERO.- La empresa Construcciones Quinpey S.L tenía concertada con la actora Mutua Asepeyo la cobertura de los riesgos profesionales de sus trabajadores, encontrándose al corriente de pago en las cuotas de seguridad social. (incontrovertido)

CUARTO.- Como consecuencia del accidente el mismo día 4-10-2005 la Mutua extendió parte de baja médica. En el curso del proceso asistencial el trabajador precisó tratamiento ortésico, quirúrgico (por cuadro osteoartósico acromioclavicular) y rehabilitador, permaneciendo en situación de Incapacidad temporal hasta que el día 6-10-2006 se libró alta médica por mejoría que permite el trabajo habitual (folios 44 y 45.) El trabajador impugnó en sede judicial el alta médica, siendo desestimada su pretensión en sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Figueres autos nº 423/2006 (folios 215 a 248).

QUINTO.- El INSS dictó Resolución de fecha 15-2-2007 reconociendo a D. Gregorio afecto de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 32.820,72 Euros, equivalente a 24 mensualidades de base reguladora de 1.367,53 euros mensuales, siendo responsable del pago la actora Mutua Asepeyo, y ello a la vista del dictamen emitido por el ICAM de 18-12-2006 en el que se establece que padece las lesiones y limitaciones funcionales siguientes:

- CONTUSIÓN CERVICAL POSTRAUMATICA. CERVICOUNCOARTROSIS. DISCOPATIA C5-C6. RADICULOPATIA C6 CRONICA SIN DENERVACION ACTUAL AGUDA.

- SINDROME SUBACROMIAL HOMBRO DERECHO INTERVENIDO POR ARTROSCOPIA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL INFERIOR O IGUAL AL 50%.

(folios 37, 38, 40 y 41)

SEXTO.- Las secuelas que padece el trabajador son:

-CONTUSIÓN CERVICAL POSTRAUMATICA. CERVICODISCARTROSIS. C5-C6, CON ESTRECHAMIENTO DE LOS ESPACIOS FORAMINALES. RADICULOPATIA C6 DERECHA CRONICA DE GRADO LEVE.

-SINDROME SUBACROMIAL HOMBRO DERECHO INTERVENIDO. DOLOR Y LIMITACIÓN FUNCIONAL INFERIOR O IGUAL AL 50%.

(periciales médicas practicadas en juicio)

SEPTIMO.- La profesión habitual del trabajador es la de oficial 1ª albañil

OCTAVO.- Se agotó la vía previa administrativa. (folios 15 y 97)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Mutua Asepeyo y la demandada Gregorio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Gregorio y Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretension ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora (MUTUA) en motivo amparado en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha sido impugnado por el trabajador

El trabajador (autos 162/2007),al amparo del art 191 b y c de la LPL ,formuló recurso de suplicación que ha sido impugnado por la Mutua.

Se analiza en primer lugar el recurso que formula el trabajador, centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se declare que el se haya en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente de trabajo y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo

En el primer otro si digo del recurso, de conformidad con el art 231 de la LPL,aporta un documento de fecha 29.5.2008 , de fecha posterior al acto de juicio, y por ello reune los requisitos previstos en el citado art para su admisión,pero por si mismo no puede tener efecto alguno,ya que la parte recurrente debió en su caso proceder a la revisión o adición de hechos probados, de conformidad con el art 191 b de la LPL .

a).-El primer motivo cual es al amparo del art 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir la revisión del hecho declarado probado cuarto, para que de conformidad con los informes médicos obrantes en los folios179,197 vuelto,168,169,123,173, 213,y pericial,quede redactado de la siguiente forma:

«Como consecuencia del accidente el mismo día 4-10-2005 la Mutua extendió parte de baja médica. En el curso del proceso asistencial el trabajador precisó tratamiento ortésico, quirúrgico (por ruptura de los manguitos de los rotadores del hombro derecho) y rehabilitador, permaneciendo en situación de Incapacidad temporal hasta que el día 6-10-2006 se libró alta médica por mejoría que permite el trabajo habitual (folios 44 y 45). El trabajador impugnó en sede judicial el alta médica, siendo desestimada su pretensión en sentencia dictada por el Juzgado de lo social n° 1 de Figueres autos n° 42312006 (folios 215 a 248)».

Se desestima la revisión del hecho probado cuarto en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora.

b).-En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado quinto de conformidad con la periciales médicas según se deduce del redactado del mismo proponiendo la siguiente redacción:

«QUINTO.- El INSS dictó Resolución de fecha 95/02/2007 reconociendo a D. Gregorio afecto de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 32.820, 72 Euros, equivalente a 24 mensualidades de base reguladora de 1.367, 53 euros mensuales, siendo responsable del pago la actora Mutua Asepeyo, y ello a la vista del dictamen emitido por el ICAM de 18-12-2006 en el que se establece que padece las lesiones y limitaciones funcionales siguientes:CONTUSIÓN CERVICAL POSTRAUMATICA. CERVICOUNCOARTROSIS. DISCOPATIA C5-C6. RADICULOPATIA C6 CRONICA SIN DENERVACIÓN ACTUAL AGUDA QUE IMPOTS, nº 182/2003, de 20/03/2003, Rec. 2127-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

c).-En tercer lugar solicita la revisión del hecho probado sexto, de conformidad con la documental que obra en los folios 180, 198, 170, 209, 213,212, 168,169,214, y pericial, proponiendo la siguiente redacción:

SEXTO.-Las secuelas que padece el trabajador son:CONTUSIÓN CERVICAL POSTRAUMATICA. CERVICODISCARTROSIS.C5-C6,CON ESTRECHAMIENTO DE LOS ESPACIOS FORAMINALES. RADICULOPATIA C6 DERECHA CRONICA DE GRADO LEVE QUE IMPOSIBILITAN UNA BIPEDESTACIÓN PROLONGADA.- RUPTURA TOTAL CRÓNICA DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES DEL HOMBRO DERECHO INTERVENIDO SIN ÉXITO. DOLOR Y LIMITACIÓN FUNCIONAL SUPERIOR AL 50%. DÉFICIT DE FUERZA EN AMBAS EXTREMIDADES SUPERIORES AL LEVANTAR PESOS POR ENCIMA DE 90° (periciales médicas practicadas en juicio)».

Se desestima la revisión del hecho probado sexto en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia,al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora.

d).- Solicita en cuarto lugar la revisión del hecho probado séptimo, de conformidad con la documental obrante en los folios 165,166,167,proponiendo la siguiente redacción:«La profesión habitual del trabajador es la de oficial 7 a albañil, habiéndose sido éste su único oficio conocido según resulta de toda su vida laboral».

Se estima la revisión del hecho probado séptimo en los términos expuestos al deducirse de la documental citada.

e).-En último lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, de conformidad con la documental que obra en los folios, en cuanto a la adición del siguiente hecho:«El trabajadores diestro.

Se estima la adición del hecho probado en los términos expuestos, al deducirse de la documental citada.

SEGUNDO.- La censura jurídica del recurso al amparo del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con carácter principal por la infracción del art 137.5 de la LGSS .

Al haber sido desestimada la revisión de los hechos probados, 4,5,6, 7 y la adición de un nuevo hecho probado en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia se queda sín fundamento la infracción del art citado.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que al interpretar el aludido precepto pone de manifiesto como a efectos de declarar una invalidez absoluta, ha de valorarse la situación del trabajador atendiendo únicamente a sus limitaciones somáticas y funcionales, abstracción hecha de las circunstancias personales o ambientales, que cuentan con otra vía de protección.

Entre otras sentencias la de 14 de junio de 1990 ,que establece que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social, de 20 de Junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Por ello, partiendo de las dolencias que recoge el "factum" de instancia, que permanece inalterado, en el ordinal sexto,consistentes en:

CONTUSIÓN CERVICAL POSTRAUMATICA. CERVICODISCARTROSIS. C5-C6,CON ESTRECHAMIENTO DE LOS ESPACIOS FORAMINALES. RADICULOPATIA C6 DERECHA CRONICA DE GRADO LEVE.-SINDROME SUBACROMIAL HOMBRO DERECHO INTERVENIDO. DOLOR Y LIMITACIÓN FUNCIONAL INFERIOR O IGUAL AL 50%. (periciales médicas practicadas en juicio).

Cabe concluir, que dicha patología, en su actual evolución, no anula por completo la capacidad laboral del trabajador ya que persiste una capacidad residual para la realización de tareas mas livianas, como constante doctrina jurisprudencial ha establecido.

En consecuencia la Sala considera que no hay infracción del precepto denunciado

TERCERO.- El segundo motivo de censura jurídica que con carácter subsidiario, formula por la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la cápacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado reláto histórico de la sentencia recurrida,expuestas anteriormente,configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial 1 de albañil.

En consecuencia no hay infracción del precepto denunciado, y por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El recurso que formula la Mutua,solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y se estime la demanda en la que solicita se declare la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, indemizables conforme al baremo 71 por el importe de 830 euros,y con carácter subsidiario se declare que la base reguladora en la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciendo a 1.348,94 euros mensuales y en consecuencia la indemización asciende a 32.371,20 euros.

Al amparo del art 191 b de la LPL, solicita la revision del hecho probado cuarto de conformidad con la documental que obra en los folios 16, 215 a 218 proponiendo la siguiente redacción:

"La base reguladora es la de 1.348, 94 euros cotizados en el mes anterior al idente, o sea la cantidad diaria de 44,87 euros. "

Se desestima la revisión del hecho probado cuarto en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia

En último lugar solicita la revisión del hecho probado sexto,de conformidad con la documental que obra en los folios,208 a 214,40, proponiendo la siguiente redacción.

" Todas las dolencias expresadas son de carácter leve y de origen degenerativo,habiendo tenido una evolución antes del accidente y sin que el traumatismo sufrido hubiera influido en las mismas. "

Se desestima la revisión del hecho probado sexto,en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia.

De conformidad con la jurisprudencia expuesta en el apartado primero de esta sentencia,que se reproduce en este fundamento para evitar reiteraciones innecesarias.

QUINTO.- El motivo de censura jurídica al amparo del art 191 c de la LPL , por la infracción del art 137.3 de la LGSS .

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado sexto en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia se queda sin fundamento la infracción del art citado.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

La Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, expuestas en el apartado segundo de esta sentencia.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandanbte pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmemnte incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe, en el 33% de grado de disminución para su profesión habitual de oficial 1ª albañil, como lo ha reconocido el INSS en via administrativa.

SEXTO.- El motivo de censura jurídica al amparo del art 191 c de la LPL , por la una interpretación literal de los artículos 9,13.1, y 13.2 del R.D. 1646/72 .la forma correcta de cálculo es estrictamente la que resulta de considerar todos los meses de 30 días y reconduciendo la base diaria a dicho concepto, multiplicando por 24 meses,en relación con la jurisprudencia que se cita en el recurso.

Al haber sido desestimada la revisión del hecho cuarto,como se ha expuesto en el apartado cuarto de esta sentencia se queda sin fundamento la infracción de los arts citados.

En el presente caso la base reguladora que asciende a 1348,94 euros mnesuales que se corresponde al mes anterior del inicio de la IT,que dividido por 30, da como resultado 44,96 euros diarios, se multiplica por 365 dias del año, y se divide por 12, da como resultado 1.367,53 euros mensuales, se multiplica por 24, da lugar a la indemización reconocida en la sentencia de instancia, y ello al tener el trabajador una cotización diaria,según se deduce de la documental aportada donde constan cotizados 30 dias, en el mes de septiembre, y como manifiesta la Magistrada en la sentencia de instancia, no queda acreditado que la empresa cotizase todos los meses por 30 dias, ya que el único documento aportado es el referido anteriormente, correspondiente al mes anterior de la baja, motivo por el cual el cáculo de la indemización que efectua la Mutua no es ajustado a derecho.

Al ser de aplicación la jurisprudencia que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 29 abril 2004 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 821/2003., que establece que....los preceptos que centran el debate son del siguiente tenor. El artículo 9 , que fija la «cantidad a tanto alzado por invalidez permanente parcial», dispone que «los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez».

De otro lado el art. 13 , «cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria», en la parte que interesa para el debate, establece en su número 1 la regla general de cálculo de la incapacidad temporal: «la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo por el número de días a que dicha cotización se refiera». Pero a continuación introduce en el número 2. una excepción a la regla anterior para los casos de retribución mensual del siguiente tenor: «a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta».

De la lectura del art. 9 se comprueba que éste facilita tan solo uno de los elementos para el cálculo de la indemnización, el número total de mensualidades, 24, pero no identifica el importe de la mensualidad que debe operar como multiplicando, pues se remite a la base reguladora utilizada en el art. 13 para determinar el subsidio de la IT. Y como quiera que este último tiene carácter diario, por la sencilla razón de que se devenga y percibe día a día, el art. 13 nada indica sobre como debe calcularse la mensualidad que pueda servir para obtener la indemnización correspondiente a la IPP.

Esa incógnita habrá pues de despejarse acudiendo, como es lógico, a la regla o sistema que, siendo mas acorde con el principio de correspondencia entre cotizaciones y prestaciones, permita obtener una indemnización que, como compensatoria que es de la mayor dificultad en el trabajo que en adelante va a sufrir el invalido parcial, se aproxime el máximo posible a la retribución realmente percibida por el trabajador en el momento del hecho causante.

Existe, no obstante, una previsión en el art. 13 que, interpretada «a sensu contrario» para el caso de retribución diaria, da la pauta para el cálculo de la indemnización que se discute. Se trata de la excepción que establece su número segundo para los casos de retribución con carácter mensual, según la cual, «cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta».

El establecimiento de tal excepción en la fijación de un único divisor para los casos de retribución mensual, evidencia la voluntad del legislador de establecer una base reguladora del subsidio de IT que, en cada caso, coincida con el salario realmente percibido.

Para ello tiene en cuenta, sin duda, que el salario que en realidad se pacta en los Convenios Colectivos no es el mensual si no el anual, y que aquel se obtiene dividiendo éste por 12, a fin de que el trabajador perciba todos los meses la misma proporción del salario anual pactado. Y por esa razón fija reglamentariamente la cotización acudiendo también a la ficción de entender que todos los meses tienen el mismo número de días, 30, incluso para la prorrata de pagas extras (cfrs. arts. 1º.2.segunda y 3º de la Orden de 15 de enero de 1999 [RCL 1999144, 814 ] antes citada y vigente el año en que se produjo la IT que nos ocupa) sin que ello suponga, por la razón expuesta, ningún perjuicio económico para el trabajador.

Por consiguiente para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las mas compleja pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base diaria de la IT de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24.

La regla que acabamos de exponer, que es la válida para los casos de retribución mensual, conduce a resultados perjudiciales para el trabajador cuando este, como ocurre en la sentencia recurrida y en la de contraste, percibe su remuneración con carácter diario. En tal caso es claro que no cabe aplicar la regla anterior, porque el salario mensual, y por ende la base de cotización mensual, varía según el número de días de cada mes. Hay pues que acudir a otra distinta. Y es claro que en trance de optar, debe aceptarse la propuesta por el INSS, que se aproxima mucho mas al salario real que la aplicada por la Mutua, como vamos a ver. Podría arguirse que, como señalamos en nuestra sentencia de 14-12-99 (rec. 4900/1998) (RJ 2000519 ), esa cierta aleatoriedad, «es un elemento inherente a toda relación asegurativa, incluida la seguridad social contributiva, que sigue constituyendo, como enseña la doctrina, una gran operación de seguro». Aquí la aleatoriedad desaparece si, como postula el INSS, se aplica la regla, seguida por la sentencia referencial, de multiplicar la base diaria de la IT por los 365 días del año, y el resultado dividirlo por 12 para obtener la mensualidad de referencia y luego multiplicarla por 24, ya que de esa operación resulta siempre y cualquiera que sea el mes que corresponda, una indemnizació prácticamente igual a dos anualidades del salario real.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, Gregorio , contra la sentencia del Juzgado social 2 de GIRONA, autos 365/2007, de fecha 22 de enero de 2008 ,seguidos a instancia de aquellos, autos acumulados, 162/2007,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES QUINPEY S.L,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la Mutua Asepeyo recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.