Sentencia Social Nº 869/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6889/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0040673

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 3 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 869/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Antonio y Otros frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 557/2008 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Redes y Canalizaciones Quiros, S.L., Rafael , Florinda y G. Instal 2005, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda promovida por Luis Antonio , Pedro Francisco , Armando , Camilo , Darío , Eugenio , Gabino , Humberto , Leonardo , Moises , Ramón , Segismundo , Jose María y Luis Manuel frente a Redes y Canalizaciones Quiros, S.L., -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Rafael , Florinda y G. Instal 2005, S.L. debo declarar la nulidad del despido condenando a la empresa Redes y Canalizaciones Quiros SL a readmitir inmediatamente a los actores con abono en todo caso de los salarios de tramitación dejados de percibir, sin perjuicio de reducir el abono de los mismos a los actores que han prestado servicios con posterioridad al 17 de julio de 2008."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Que la parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada con la antigüedad, categoría profesional y salario que se especifica en la demanda, a excepción de los siguientes cuatro actores cuya antigüedad se modifica en el acto de juicio por la parte actora aceptándolo la demandada: Darío 22-7-2003; Segismundo 13-1-2006; Jose María 15-7-2005.

Segundo.- Que existen cuatro actores que están prestando servicios con similares salarios a los percibidos en la empresa demandada, según manifestación de la parte actora aceptada por la demandada, estos son los siguientes: Armando desde el 27-10-2008; Ramón desde 27-10-2008; Felicisimo desde 1-10-2008; Hermenegildo prestó servicios del 5-8 al 30-10-2008.

Tercero.- Que los actores prestando servicios efectivos no percibieron el salario mensual de junio de 2008. Los actores prestaron servicios efectivos hasta el 17 de julio de 2008, en el que percibieron idénticas cartas con el siguiente contenido literal:

"Redes y Canalizaciones Quiros, S.L.

C. Moli d'en Bisbe, P.I.Foinva, 25

08110 Montcada i Reixac

En Montcada i Reixac, a 17 de julio de 2008

Sr. Luis Antonio

NIE: NUM000

Muy señor nuestro:

Por la presente, le comunicamos formalmente que la dirección de esta empresa, se encuentra en una situación económica absolutamente insalvable y que hace imposible la continuidad de la misma por lo que nos hemos visto obligados a presentar una declaración de concurso en los Juzgados Mercantiles, a los efectos de proceder al cierre total de la empresa.

Las circunstancias que nos han llevado a esta situación son consecuencia de la importante crisis actual en el sector de la construcción, que nos ha afectado con una reducción importantísima de encargos, además de impagos de promotores debidos a iguales circunstancias.

A la espera de que el Juzgado Mercantil competente autorice las extinciones indemnizadas de todos los contratos de trabajo de la plantilla de Redes y Canalizaciones Quiros, S.L. , se ha tomado la decisión de conceder permiso indefinido retribuido a la totalidad de la plantilla, hasta que se puedan hacer las extinciones de los contratos.

Con esta decisión desaparece la obligación de los trabajadores de tener que acudir cada día a su puesto de trabajo y mantenerse en él, aún a pesar de la falta de trabajo efectivo, y se mantiene la obligación de la empresa de abonar la totalidad de los salarios, que en cualquier caso están garantizados por ser créditos privilegiados, por los acuerdos sectoriales del convenio de la Construcción y por FOGASA .

Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, le saluda atentamente

La Dirección Recibí

Fdo.El trabajador

Fdo.

(Sello y firma)(sin firma)"

Cuarto.- Que en fecha 31 de julio de 2008 la empresa demandada presentó solicitud de concurso voluntario con solicitud de liquidación, folio 295. Por auto de 1 de octubre de 2008, el juzgado mercantil nº 3 de los de Barcelona declaró a la mercantil demandada en concurso voluntario, folio 300 y ss.

Quinto.- Que por providencia de 15-10-2008 se daba cuenta del escrito presentado por la administración concursal interesando la incoación de expediente de regulación de empleo, folio 307.

Sexto.- La sociedad demandada tiene una plantilla de 25 trabajadores. Desde 17 de julio de 2008 hasta la actualidad la empresa ha cesado en su actividad sin dación de trabajo a los actores y sin que estos tampoco hayan percibido su salario desde el mes de junio de 2008."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Redes y Canalizaciones Quiros, S.L., Rafael , Florinda y G. Instal 2005, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación los actores, contra la sentencia de instancia que declara la nulidad del despido y desestima la pretensión de declarar extinguida la relación laboral.

Por la vía del párrafo a) del art. 191 de la LPL , se formula el único motivo del recurso en el que se denuncia infracción de los arts. 218 de la LEC, 248.3º de la LOPJ, 97.2º de la LPL y 24 de la Constitución, así como de la doctrina jurisprudencial que se cita y de lo dispuesto en el art. 124 de la LPL , solicitando la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por haber incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la acción de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del ET , que los trabajadores han acumulado a la demanda de despido.

Como primera cuestión previa, hemos de desestimar la alegación del escrito de impugnación en la que se solicita la desestimación del recurso por defectos de forma, en cuanto no respeta lo dispuesto en el art. 194 de la LPL y no distingue los diferentes motivos del art. 191 a cuyo amparo se formula.

Pretensión que no puede ser acogida, porque basta la simple e imparcial lectura del escrito de recurso para constatar que se interpone exclusivamente por la vía del párrafo a) del art. 191 de la LPL , tal y como así se hace constar de forma expresa en su encabezamiento, citando a continuación los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que se considera infringida a tal efecto, con lo que cumple perfectamente las exigencias del art. 194 de la LPL , permitiendo a la recurrida conocer las causas y motivos en los que se sustenta y a este órgano judicial entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada, sin tener que adoptar postura de parte ni construir de oficio las alegaciones del recurso que se encuentran correctamente enunciadas en el mismo.

Debemos en cambio acoger la segunda de las cuestiones previas que se suscitan en ese escrito y tener por aportado a los autos, como permite el art. 231.1º de la LPL , el documento que se acompaña con el escrito de impugnación, consistente en el Auto de fecha 25 de enero de 2009 que ha sido dictado por el juzgado de lo mercantil en el procedimiento de concurso de la empresa al que ya se refiere la sentencia de instancia. Ese auto es de fecha posterior a la sentencia recurrida de 11 de noviembre de 2008 , guarda íntima relación con las actuaciones, su contenido es indiscutible por tratarse de una resolución judicial, es conocido por los recurrentes que también son parte en el proceso concursal, y se refiere al mismos procedimiento concursal al que de hecho se remite la sentencia recurrida, de ahí su relevancia.

SEGUNDO.- Entrando ahora sobre la cuestión principal del recurso, debemos desestimarla en su integridad.

En primer lugar, porque contra lo que se afirma por los recurrentes, la sentencia de instancia resuelve expresamente sobre la acción de extinción de la relación laboral en su último fundamento de derecho, al razonar acertadamente que no procede declarar extinguidas las relaciones de trabajo, porque ha de estarse a resultas del procedimiento concursal al que se encuentra sometida la empresa en el juzgado mercantil, con lo que da cumplida respuesta a la pretensión en tal sentido ejercitada por los trabajadores.

En segundo lugar, porque la acción de extinción al amparo del art. 50 del ET que se ha ejercitada conjuntamente con la de despido, es en realidad una mera ficción jurídica ad cautelam, y en si misma incompatible, por contradictoria, con la acción de despido que se plantea en igual fecha.

Si los trabajadores sostienen que la relación laboral ha quedado extinguida por despedido tácito desde el mes de junio, en el que se produce la falta de ocupación efectiva que denuncian en la demanda de despido, no pueden a la vez plantear una acción de extinción de la relación laboral del art. 50 del ET, porque el ejercicio de esta segunda acción exige necesariamente que el contrato de trabajo se encuentre vigente en el momento en el que la pretensión se ejercita.

No olvidemos que la acción de extinción del art. 50 del ET es de naturaleza constitutiva, lo que requiere que la relación laboral continúe vigente hasta el momento en el que el órgano judicial pudiere decretar su extinción, lo que impide que puedan formularse acciones de esta naturaleza cuando la relación laboral ya se encuentra previamente extinguida al momento de su formalización.

Y eso es justamente lo que sucede en el caso de autos, en el que la empresa ha dejado de dar ocupación efectiva y pagar su salario a los trabajadores desde el mes de junio de 2008, y en fecha 17 de julio les concede un permiso indefinido retribuido y anuncia la presentación de concurso, lo que efectivamente lleva a efecto el 31 de julio ante el juzgado de lo mercantil.

En fecha 22 de julio es cuando los trabajadores interponen las demandas de despido y de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del ET , argumentando que esta actuación de la empresa constituye una extinción de la relación laboral por despido tácito, y pretendiendo a la vez que se declare también extinguido el contrato de trabajo por la vía del art. 50 , con la innegable intención de percibir una indemnización superior a la que les correspondería en el contexto de una extinción colectiva en el ámbito del concurso, tal y como así efectivamente ha sucedido con posterioridad al acordarlo el juzgado de lo mercantil.

TERCERO.- Debemos señalar finalmente, que esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión de fondo que se suscita en el caso de autos, en nuestra sentencia de 28 de julio de 2009 (rec.- 3160/09 ).

Como en ellas decimos, el art. 8.2º de la Ley Concursal establece que corresponde al juez del concurso "el conocimiento de las acciones que tienen por objeto las extinciones colectivas de los contratos de trabajo de la empresa concursada, disponiendo el art. 50.1º que los jueces de lo social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso se abstendrán de conocer de la misma, previniendo a las partes de que usen su derecho ante el juzgado del concurso, ordenándose el archivo de las actuaciones y careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado en caso de admitirse la demanda. Por su parte el art. 2, letra a) de la LPL , igualmente excluye a los juzgados de lo social del conocimiento de aquellas materias que corresponde al juez del concurso en aplicación de la Ley Concursal. Y si en el caso de autos la empresa ya había sido declarada en situación de concurso voluntario con anterioridad a la presentación de la demanda, e incluso se había ya presentado anteriormente el escrito solicitando la extinción colectiva de todos los contratos de trabajo ante el juez del concurso al amparo de lo dispuesto en el art. 64 de la Ley Concursal , la conclusión no puede ser otra que la de diferir la competencia para conocer de esta materia al juez del concurso. El legislador ha querido que sea el juez del concurso el que conozca de las extinciones colectivas de contrato de trabajo de la empresa concursada, y no puede eludirse esta norma con el argumento de que la empresa habría incurrido previamente en despido tácito al dejar de dar ocupación efectiva y pagar el salario a los trabajadores en los días o semanas inmediatamente anteriores a la presentación del escrito de extinción colectiva de contratos de trabajo ante el juez del concurso. Es evidente que la empresa que ya ha sido declarada en situación de concurso puede tener problemas de liquidez para pagar el salario de sus trabajadores, e incluso le puede resultar imposible proporcionarles ocupación laboral efectiva en los días coincidentes con la tramitación del concurso, pero esta situación de hecho no puede considerarse como un despido tácito que habilite a los trabajadores para interponer demanda de despido ante los juzgados de lo social anticipándose a la petición de extinción colectiva de contratos de trabajo en el juzgado del concurso. En el ámbito del derecho laboral se considera que se produce un despido tácito por falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral. Y no es esto lo que ocurre cuando la empresa ha sido ya declarada en situación de concurso por el juzgado de lo mercantil. En estos casos, la empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y el impago de los salarios y la eventual falta de ocupación efectiva, no son demostrativas de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador. No puede por lo tanto valorarse esta situación como la de un despido tácito, al contrario de lo que sucede de ordinario cuando la empresa no ha instado la declaración de concurso y se limita simplemente a dejar de pagar los salarios y dar ocupación a sus trabajadores. La figura del despido tácito por falta de ocupación no puede aplicarse con los mismos parámetros jurídicos en la situación de las empresas ya declaradas en concurso por el juzgado de lo mercantil, que en la de aquellas otras que no han instado ni tan siquiera esa declaración. En el caso de estas últimas, es posible que pudiéramos efectivamente encontrarnos ante una situación de despido tácito frente a la que debe accionarse ante los juzgados de lo social, pero en el supuesto de las empresas concursadas, ya sometidas a la administración concursal bajo el control del juez del concurso, no puede considerarse como despido tácito aquella situación finalmente abocada a la extinción colectiva de contratos de trabajo por la vía regulada en el art. 64 de la Ley Concursal , porque no hay en estas situaciones una voluntad anticipada del empresario de dar por extinguida tácitamente las relaciones laborales, sino bien al contrario, la voluntad manifestada de mantener la vigencia de los contratos de trabajo hasta acogerse, de ser necesario, a la vía de extinción que regula el antedicho precepto legal".

Y estos mismos argumentos son perfectamente aplicables al presente supuesto a la vista de las circunstancias concurrentes, en el que la propia empresa notifica a sus trabajadores la inminente presentación del concurso ante el juzgado de lo mercantil, y efectivamente así lo hace a los pocos días de dicha notificación, indicando de forma expresa que en ningún momento da por extinguida la relación laboral y la mantiene vigente a pesar de que no pueda hacer frente al pago de los salarios y carezca de cualquier actividad para dar ocupación efectiva a los trabajadores.

No puede admitirse que a los pocos días de este anuncio se presente las demandas de despido y de extinción de la relación laboral, al margen y con independencia del procedimiento concursal ya abierto de manera inmediata por la empresa.

Si en el caso de autos la sentencia declara la nulidad del despido y no ha recurrido la empresa, no puede la sala revocar de oficio de este pronunciamiento, que supondría incurrir en reformatio in peius, contra los intereses de los recurrentes. Siendo por otra parte, que esta declaración no ha de tener otro efecto que mantener la vigencia del vínculo laboral a expensas de lo que se acuerde en el procedimiento concursal por el juez competente, puesto que, correctamente, la declaración de la sentencia de instancia no lleva aparejada la extinción del contrato de trabajo.

Siendo este segundo pronunciamiento de la sentencia de instancia ajustado a derecho, para evitar, justamente, que pudieren eludirse las normas legales en esta materia, en el caso de acogerse la acción de extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 del ET , sobre la que también resultaría en todo caso competente el juzgado de lo mercantil que conoce del concurso, tal y como establece el art. 65. 10º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

De cualquier forma, lo que se solicita en el caso de autos es únicamente la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por una supuesta incongruencia omisiva, y ya decimos que la resolución recurrida se ha pronunciado de manera expresa sobre esta circunstancia al denegar la petición de los trabajadores de declarar extinguida la relación laboral, con lo que no incurren en el defecto procesal denunciado y debe por ello desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Antonio , Pedro Francisco , Armando , Camilo , Darío , Eugenio , Gabino , Humberto , Leonardo , Moises , Ramón , Segismundo , Jose María y Luis Manuel , contra la sentencia de 11 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 8 de los de Barcelona en el procedimiento número 557/2008 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por los recurrentes contra REDES Y CANALIZACIONES QUIROS,S.L, FOGASA, la administración concursal representada por Rafael y Florinda Y G.INSTAL 2005,S.L. y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.