Sentencia SOCIAL Nº 869/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 771/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000869/2019
En Santander, a 11 de diciembre del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Hipolito siendo demandados el Servicio Municipalizado de Transportes Urbanos TUS Excmo. Ayuntamiento de Santander, Mutua Universal e INSS y TGSS sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de junio de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Circunstancias del beneficiario de la prestación.

D. Hipolito presenta las siguientes circunstancias en relación a la prestación interesada: -Nacimiento: NUM000 de 1970.

-Profesión habitual: conductor de autobús.

-Última alta laboral anterior al hecho causante (26 de septiembre de 2018): alta en el SERVICIO MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS.

-Situación laboral actual: la indicada.

-Contingencia: accidente de trabajo.

-Entidad y régimen responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente total y parcial por accidente de trabajo: la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 10 -Base reguladora de la prestación incapacidad permanente total por accidente de trabajo: 3.005,95 euros mensuales.

-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente parcial accidente de trabajo: 2.762,44 euros mensuales.

-Fecha de efectos económicos de la prestación solicitada: día siguiente al cese de la actividad.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

2º.- Procedimiento administrativo de incapacidad permanente.

El curso del procedimiento administrativo de incapacidad permanente ha sido el siguiente: -Denegación incapacidad permanente. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria de 03 de octubre de 2018 se resolvió aprobar la prestación de lesiones permanentes no invalidantes en el importe de 990 €.

-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, la cual fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS de Cantabria.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

3º.- Cuadro médico.

El cuadro médico que padece D. Hipolito es el recogido en el informe de valoración médica de la UMEVI de fecha 19 de febrero de 2019, el cual es del siguiente tenor: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Hª DEMORA DE CALIFICACIÓN TRAS I. MÉDICO DE FECHA 6-6-2018 PARA LAS SIGUIENTES DEFICIENCIAS: IQ HOMBRO DCHO POR LESION SLAP TIPO X. NUEVA IQ POR TENOTOMÍA PORCIÓN LARGA BÍCEPS Y BURSECTOMÍA Y ACROMIOPLASTIA. EN TTO RHB ACTUALMENTE.

CON LAS SIGUIENTES LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES: HOMBRO DCHO (RECTOR) CON BAA DE ABDUCCIÓN: 70º. ANTEVERSION: 110º.RETR0: 10º. Rl: LLEGA A PABELLÓN IPSILATERAL. RE: LLEGA A CADERA IPSILATERAL. DISCRETA ATROFIA DE 0.5 CM DE BÍCEPS CON RESPECTO AL CONTRALATERAL. FUERZA: 4/5.

EN TTO RHB ACTUALMENTE.

AFECTACIÓN ACTUAL REALIZADA CONSULTA EN ESTA UNIDAD MEDICA CON FECHA 21-92018, REFIERE SEGUIR EN TTO RHB EN SU MUTUA (2 DÍAS/SEMANA).NO SABE HASTA CUANDO VA A SEGUIR EN RHB ...

A DÍA DE HOY REFIERE ESTAR PRÁCTICAMENTE IGUAL QUE AL PRINCIPIO ... NO REFIERE MEJORÍA .... EN CUANTO LE MUEVE LE DUELE ....

SU MUTUA(UNIVERSAL) ENVÍA I. MÉDICO CON FECHA 20-92018, INFORMANDO DE POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS AGOTADAS CON SITUACIÓN DE ALTA LABORAL Y SECUELAS COMPATIBLES CON SU ACTIVIDAD LABORAL.

ADEMÁS DE 2 PBAS DX: RMN HOMBRO Y EMG MMSS (INFORMADAS A CONTINUACIÓN) EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR: APORTA EN ESTA CONSULTA: PBAS DX: - RMN HOMBRO DCH0(26-6-2018): ... Moderada artrosis acromio clavicular. Cambios secundarios a cirugía de reconstrucción del labrum glenoideo y tenotomía de la porción larga del bíceps. Leves cambios de señal medulares óseos en la cabeza humeral. EMG MSD, DR. BLANC0, 11-6-2018: ... La presente exploración se encuentra dentro de límites fisiológicos. No se observan signos de afectación radicular. Normalidad de la conducción nerviosa periférica (incluido Plexo Braquial). Atrofia muscular por desuso.

SU MUTUA APORTA PBAS DX INFORMADAS PREVIAMENTE E I.MEDIC0 ( 20-9-2018): ... 13/09/2018: Refiere dolor en hombro dcho y dolor en zona dorsal izda cuando fuerza las posturas. Nota un click articular y ruidos articulares. Persiste la postura de mano en bolsillo y codo en 90º de flexión. Toma metamizol por las noches- ibuprofeno/metamizol si más dolor.

EF: FLEX: 95ª.ext: 35º.abd: 75º.ADD: completo. R.l.: Pulgar a nivel glúteo-LS.RE: 25º.Se consideran agotadas las posibilidades terapéuticas con situación de Alta laboral y secuelas compatible con su actividad laboral.

EF:HOMBRODCHO(RECTOR):BAA:ABDUCCION:90º.ANT:110º.RETR0:10º.LLEGA A PABELLÓN AURICULAR IPSILATERAL.RE:LLEGA A CADERA IPSILATERAL.NO ATROFIAS ACTUALMENTE: MIDEN IGUAL. FUERZA COSERVADA. 4 CICATRICES DE lCM CADA UNA, NO HIPERTRÓFICAS NI HIPERPLASICAS. SENTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015-1), IBUPROFENO 600(1-0-0) RHB:2 VECES/SEMANA EN MUTUA UNIVERSAL.

EVOLUCIÓN LENTA POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS EN TTO RHB ACTUALMENTE LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES DISMINUCIÓN MODERADA DE LOS BALANCES MUSCULOARTICULARES EN HOMBRO DCHO-RECTOR (BA>50% Y BM 4+/5), CAMBIOS RADIOLÓGICOS MODERADOS Y SINTOMATOLOGÍA MODERADA QUE REFIERE NO MEJORA CON TTO MEDICO NI RHB.

CONCLUSIONES PODRÍA EXISTIR LIMITACIÓN PARA TAREAS QUE SUPONGAN REQUERIMIENTOS INTENSOS PARA EL HOMBRO DCHO(RECTOR).

(Medios de prueba: informe de valoración médica referido -folios 42 y 42 vuelto-).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por D. Hipolito contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 10 y el SERVICIO MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS y, en consecuencia: 1. Se declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobús derivada de accidente de trabajo, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

2. Se condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

3. Se condena a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 10 a abonar al actor una pensión mensual consistente en el 55% de una base reguladora mensual de 3.005,95 €, con efectos económicos desde el día siguiente al cese de la actividad, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.

4. Con deducción de las cantidades percibidas en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, es decir, 990 € euros.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte contraria, D. Hipolito , pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobús, derivada de accidente de trabajo. En atención al cuadro clínico que obtiene del informe del equipo de valoración de incapacidades, obrante en el expediente administrativo tramitado. Básicamente, porque las secuelas que le restan de artroscopia hombro derecho por lesión Slap tipo IX, con nueva tenotomía porción larga bíceps, bursectomía y acromioplastia; en tratamiento rehabilitador, actualmente. Con limitación dolorosa a la movilidad del hombro derecho rector, según exploración del médico inspector; y, BAA: abducción 90º, antepulsión 110º, retro 10º, llega a pabellón auricular ipsilateral y RE: llega a cadera ipsilateral. Comprometida en menos del 50% de la articulación; pero, siguiendo criterio orientador de la sala, siempre ajustado a las concretas circunstancias aquí valoradas, al estar afectado para movimientos por encima del hombro o con importantes limitaciones a la abducción y flexión, que requiere ejecución por encima del hombro, así como las que precisen fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos.... Concurriendo, aquí, como circunstancias excepcionales que llevan a este reconocimiento, aunque la UMEVI destaque dicha limitación inferior al 50% y no estemos ante profesión de esfuerzo que la dolencia que padece le impide desarrollar su profesión de conductor, al tener especialmente afectados los rangos de movilidad de antepulsión y abducción. Lo que supone el continuo manejo del volante y los giros más forzados que le van a generar dolor. Limitaciones relevantes en la eficaz conducción, con el consiguiente riesgo, no tolerable, para la seguridad del conductor y terceros. Como deduce de la forma de producirse el propio accidente del que trae causa, un giro brusco, conduciendo. Extremo demostrativo de la carga del brazo conduciendo. Y que, el servicio de prevención de riegos le declaró, con fecha 17-10-2019, 'no apto' al trabajo. Siendo acreedor del grado citado cuando las tareas básicas del oficio habitual no pueden seguir realizándose, con un mínimo de seguridad y eficacia o al hacerlas le genera una situación de sufrimiento o penosidad.

La representación letrada de las entidades demandadas recurre en suplicación, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, instando la revisión del derecho aplicado en la instancia denunciando infracción, por errónea interpretación, del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª).

Considera que el mismo cuadro deducido del informe oficial, es compatible con la profesión habitual del actor, conductor de autobuses. Destacando que existe una disminución moderada de balances musculo- esqueléticos-articulares en el hombro afectado, con balance articular superior al 50% y balance muscular 4+/5; con limitación por encima del 110º de antepulsión y 90º de abducción. Siendo pronunciamientos de esta sala a que alude, relativos al grado inferior al reconocido de IPP, que lo niegan si no se supera dicho porcentaje del 50%. No exigiendo su profesión frecuentemente movimientos por encima del hombro, como, tampoco, según la misma recurrida, esfuerzo físico. Solicita la revocación de la sentencia de instancia y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

No obstante, destacar que la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la recurrida. Que, no solo, se funda en la movilidad afectada por la lesión sufrida por el trabajador que refieren las recurrentes, sino, también, su largo proceso evolutivo, con reiteradas intervenciones y tratamiento RHB. Que, mejorando la movilidad, le resta dolor al movilizar la zona del hombro rector. Lo que, también, sin discusión por las recurrentes, se concluye en la instancia que, en su trabajo, como conductor de autobuses, en el manejo del volante y por la seguridad del tráfico, está afecta por la capacidad residual del empleado, que debe frecuentemente hacer giros bruscos con el hombro rector. A los que tanto la falta de movilidad como el dolor que le resta y se objetiva, le impiden realizar en las debidas condiciones de eficacia y seguridad.

A ello, se suma que, no siendo vinculante, es también un dato más evaluable solo en la instancia, el resultado del informe de prevención de riesgos que, con las secuelas que le restan del siniestro, le declara 'no apto' ( STS/4ª 28-9-2017, rec. 3978/2015) y, no tanto porque sea evaluable la determinación de si es capaz o no de desempeñar por un reconocimiento administrativo su profesión de conductor que no consta haya sido privado del permiso correspondiente. Sino porque en dicho integro informe también acogido (no solo el oficial funda la decisión de la instancia), en el que se destaca que toda la jornada como conductor-cobrador, realiza su servicio con viajeros. Con las tres intervenciones que detalla el propio informe oficial, con moderada artrosis acromioclavicular (por RMN 2018) y otros signos, con el BAA referido de 90º de ABD, 110º de ANTE y RETRO 10º, sin atrofias musculares significativas y con fuerza conservada. Evolución, lenta. Disminución moderada de los balances musculo-articulares en hombro derecho rector (BA>50% y BM 4+/5), cambios radiológicos moderados y sintomatología moderada que refiere no mejora con tratamiento médico ni rehabilitador. Podría existir limitación para requerimientos intensos del hombro rector.

Deficiencias que, puestas en relación al contenido esencial de su empleo que supone dicho trabajo intenso con el hombro rector. No solo afectado por movilidad disminuida y capacidad muscular, sino también por el dolor al forzar la zona, lo que frecuentemente sucede en su trabajo habitual (deducido de la forma en que se produce el accidente, informe de prevención...). Conlleva, como concluye la recurrida, el reconocimiento atacado.

En la materia no caben reconocimientos estandarizados, como todos los litigantes admiten, porque debiendo sin duda atender al cuadro completo que presente ( STS S 4ª 12-2-2013, Recurso: 3713/2011), debe tenerse presente que una misma dolencia puede afectar de forma diferenciada a cada trabajador, o tener repercusión sobre diferentes habilidades funcionales necesarias que es preciso analizar en concreto y en cada supuesto ( STS S 4ª, 27-10-2003, rec. 2647/2002).

Aun siendo cierto, como pretenden las recurrentes, de forma meramente orientativa y para un menor grado de incapacidad permanente parcial, que se viene exigiendo por esta sala, con carácter general que se supere ampliamente el citado porcentaje de limitación del hombro rector en profesiones de esfuerzo físico del 50%.

Lo que, aquí, no se detalla. No solo con relación a este grado menor sino también para el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, la misma sala, destaca que en aquellos casos en que lejos de tal automatismo se considere que las lesiones o déficits funcionales afectan directamente a las tareas básicas o habituales del empleo, tanto en la eficacia de su realización como de suponer una penosidad o peligrosidad, no exigibles en términos de un empleo normal o en condiciones ordinarias, también es posible su reconocimiento ( SSTSJ Cantabria Social 23-5-2019, rec. 251/2019; 17-3-2015, rec. 105/2015; y 21-3-2007, rec. 176/2007).

Por lo tanto, en esta necesaria ponderación de las limitaciones funcionales acreditadas por el trabajador, crónicas o definitivas, respecto del contenido esencial de su profesión habitual. El actor presenta como deficiencias más significativas, la afectación del hombro rector en proporción menor al 50% de la movilidad global de la misma, pero en una funcionalidad (90º de ABD, 110º ANTP, 10º RETRO), así como dolor al forzar el brazo rector, implicado constantemente en el manejo del volante del autobús que conduce, con el riesgo de forzar la zona al que se le expone, así como al pasaje. Que ha determinado la declaración de 'no apto' por el servicio de prevención de empresa.

En definitiva, una combinación de limitación de movilidad y funcionalidad (por dolor) de la extremidad rectora que justifican el cuadro declarado. Sin posibilidad de mejoría con tratamiento rehabilitador. El hecho de que conserve otras movilidades, fuerza o sensibilidad en dicha extremidad (con signos degenerativos moderados asociados en dicha articulación), no obsta a lo persistente en valoración conjunta de su estado que justifica los dolores que refiere, contraindicados a dicho empleo, en condiciones normales de productividad, rendimiento, eficacia y, especialmente, aquí, seguridad del trabajador y terceros, en una jornada ordinaria de trabajo. Pues, no se trata de sumar diagnósticos o resultados de pruebas, sino de apreciar en el referido conjunto que capacidad funcional le resta al trabajador.

En su atención, procede la desestimación del recurso planteado, y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 25 de junio de 2019 (Proceso 131/19), en virtud de demanda formulada por D. Hipolito contra las entidades recurrentes, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0771 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0771 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.