Sentencia Social Nº 87/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4740/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004740/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00087/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024133, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4740/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Jose Augusto

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 967/2006

M.R.

Sentencia número: 87/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a ocho de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4740 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. DAVID RETAMAR DE BLAS, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra la sentencia de fecha doce de abril de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 26 de MADRID en sus autos número DEMANDA 967/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, don Jose Augusto , nacido el 10 de agosto de 1945, con DNI n° NUM000 y NASS NUM001 , prestó servicios como director comercial para la empresa Ediciones y Menaje Grupo Europa desde septiembre de 2003 hasta julio de 2004, encontrándose desde entonces desempleado.

SEGUNDO.- En fecha 20/2/2004 el actor inició un proceso de Incapacidad Temporal del que fue dado de alta por agotamiento del plazo el día 19/8/2005..

En fecha 26 de agosto de 2005, el actor solicitó el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente por enfermedad común, lo que dio lugar a la instrucción del oportuno expediente del INSS, en el que se contienen:

A) El informe Médico se Síntesis de 7/11/2005, que concluye:

Juicio diagnóstico y valoración:

-Mielopatía cervical. Qx discectomia y osteosíntesis C5-C6. -Tumor próstata Gleason 7 (4+3)

-Vejiga hiperactiva.

-Catarata ojo izquierdo (QX.) y ojo derecho (pendiente de Qx). Retinopatía esclerohipertensiva.

Evolución y circunstancias socio-laborales:

-Está la cirugía muy reciente.

Posibilidiades terapéuticas y rehabilitadoras:

-Sin completar.

Limitacioness orgánicas y funcionales:

-Limitación para la movilización brusca y el mantenimiento de postura forzada de columna cervical.

-Limitación, por el tratamiento y el conjunto de sus patologías, para conducir.

Conclusiones:

-Limitaciones para la movilización o mantenimiento de posturas forzadas de columna cervical y conducir que se puede modificar evolutivamente (cirugía de columna cervical hace menos de un mes).

B) Un segundo informe del Médico Evaluador por Demora de Calificación de 23/6/2006, que concluye:

Juicio diagnóstico y valoración:

-Cervicoartrosis, discopatía degenerativa C4-C5, C6, C7-D1, protrusión discal C4-C5 y C5-C6. Osteosíntesis C5-C6.

-Hipertensión arterial en tratamiento.

-Cataratas intervenidas en 2005.

-Fascitis plantar izquierda intervenida en agosto 2005.

-Estreñimiento y rectorragias intermitentes en estudio pendiente de colonoscopia.

-Pendiente de revisión por dolor plantar izquierdo.

-Pendiente de estudio en Centro de Salud Mental por reacción ansioso depresiva.

-Pendiente de control urológico.

Situación clínica actual:

-Citación de 19/5/2006: refiere cervicalgia con irradiación a miembros superiores, disestesisas asociadas. Limitada extensión y rotación cervical derecha.

-Próxima revisión en junio de 2006, solícito informe.

-Catarata ojo izquierdo intervenida hace un año. Ojo derecho pendiente de decisión quirúrgica.

-Fascitis plantar en tratamiento fisioterapéutico.

-Obstrucciones urinarias de repetición. Pendiente de resultados de analítica que recogerá el 31/7/2006.

-Estreñimiento en estudio. Hemorroides.

-Ánimo subdepresivo. Le ve el psiquiatra en septiembre de 2006, hasta entonces y recetados por su médico de atención primaria, toma ansiolíticos.

-Aporta informes de médico de atención primaria de 13/6/2006: Hipertensión arterial en tratamiento. Discectomía C5-C6 realizada en 2005. Cataratas intervenidas en 2005. Fascitis plantar izquierda intervenida en agosto de 2005. Estreñimiento y rectorragias intermitentes en estudio pendiente de colonoscopia. Pendiente de revisión por dolor plantar izquierdo y pendiente de estudio en Centro de Salud Mental.

-No se aporta estudio traumatológico de última revisión solicitado el 19/5/2006.

Límitaciones orgánicas y funcionales:

-El paciente aporta justificantes de sus citas para estudios médicos.

Conclusiones:

-Paciente con pluripatología, pendiente de completar estudios pero que, por la información aportada, no parecen limitar actividades laborales que no impliquen grandes esfuerzos físicos y a criterio de EVI.

C) El dictamen propuesta del Equipo de, Valoración de Incapacidades (EVI), de 6/7/2006, que expresa:

"Determinado el cuadro clínico residual:

-Cervicoartrosis, discopatía degenerativa C4-C5, C6, C7-D1, protrusión discal C4-C5 y C5-C6. Osteosíntesis C5-C6.

-Hipertensión arterial en tratamiento.

-Cataratas intervenidas en 2005.

-Fascitis plantar izquierda intervenida en agosto 2005.

-Estreñimiento y rectorragias intermitentes en estudio pendiente de colonoscopia.

-Pendiente de revisión dolor.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del juicio diagnóstico, y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar lesiones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

D) La resolución de la Dirección Provincial del INSS del 18/7/2006 en la que, de conformidad con dicho dictamen, se acuerda "denegar [...] la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente [...]".

TERCERO.- Contra dicho acuerdo interpuso el trabajador reclamación previa a la vía jurisdiccional, que fue desestimada por acuerdo de la Dirección Provincial del INSS de 21/9/2006.

CUARTO.- A instancias del trabajador, ha sido examinado por el médico forense, que ha emitido informe en fecha 7/2/2007 en el que consta, además de los antecedentes del actor que coinciden con los expuestos en el IMS, con la excepción (sin lugar a dudas destacada) de un carcinoma de próstata intervenido en 2004 mediante prostatectomía radical, lo siguiente:

"Consideraciones médico forenses:

Don Jose Augusto presenta una patología psiquiátrica que influye actualmente en su capacidad laboral. Presenta un cuadro depresivo.

El cuadro se caracteriza por alteración del estado de ánimo, con depresión, labilidad emocional, tristeza, desesperanza, alteraciones cognitivas y psicopatológicas como falta de confianza en sí mismo, baja autoestima, indecisión, pérdida de interés por las actividades habituales, retraimiento social, desesperanza, expectativas negativas. también son frecuentes las alteraciones del sueño.

En este momento esta enfermedad produce una limitación para poder desarrollar con normalidad su profesión, sin embargo, esta patología de momento no tiene carácter crónico e irreversible, porque se encuentra en tratamiento y es susceptible de mejoría con el tratamiento adecuado, por lo que no podemos considerar que su repercusión laboral sea definitiva.

De todo lo anteriormente expuesto se desprenden las siguientes

Conclusiones médico forenses:

La situación funcional laboral de don Jose Augusto condiciona en el momento actual una limitación para poder realizar con normalidad su actividad laboral.

La enfermedad psiquiátrica que padece no es irreversible ni definitiva, es susceptible de mejoría y por tanto no es permanente."

QUINTO.- El trabajador sufre:

-Cervicoartrosis, discopatía degenerativa C4-C5, C6, C7-D1, protrusión discal C4-C5 y C5-C6. Osteosíntesis C5-C6.

-Hipertensión arterial en tratamiento.

-Cataratas intervenidas en 2005.

-Fascitis plantar izquierda intervenida en agosto 2005.

-Estreñimiento y rectorragias intermitentes en estudio

-Carcinoma de próstata intervenido en 2004 mediante -Prosblectomiz radical

-Pendiente de colonoscopia

-Pendiente de revisión dolor.

-Cuadro depresivo a tratamiento.

Como consecuencia de ello, el actor posee limitaciones de movilidad o para posturas forzadas de columna cervical y para conducir; así como limitación para actividades que impliquen grandes esfuerzos físicos.

La intensidad del cuadro psíquico que presenta -actualmente- el actor le produce una limitación para poder desarrollar con normalidad una actividad laboral.

SEXTO.- La base reguladora mensual del actor para una prestación de Incapacidad Permanente Absoluta o Total es de 741,18 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17 de octubre de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 de enero de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Tres son los motivos que contiene el recurso del actor, el primero basado en el apartado b) del art 191 de la LPL y los dos restantes en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial se pretende la revisión del hecho sexto del relato de la sentencia de instancia para que se haga constar en él que la base reguladora del recurrente asciende a 1.738,80 ? frente a los 741,18 reconocidos, sin citar una prueba concreta al respecto, remitiéndose con carácter general a lo que "está acreditado en autos".

Tal y como tiene reiteradamente declarado la Sala, la base reguladora es un concepto jurídico y no un dato por lo que no debe figurar en la declaración fáctica de la sentencia, donde únicamente tendrían cabida las bases de cotización de las que podrían deducirse u obtenerse la referida base reguladora, de ahí que, si acaso, la propuesta debiera ser la de suprimir el ordinal en cuestión o su sustitución por otro donde se enumerasen las mencionadas bases de cotización durante el período legalmente establecido, a lo que se ha de añadir que la determinación de un importe concreto de la base reguladora debe ser objeto de un motivo jurídico donde se den las razones y se alegue en fin, la infracción normativa correspondiente, nada de lo cual se ha hecho.

De otro lado, no se cita, como ya se ha anticipado, la prueba concreta y específica de donde se pudiera obtener el resultado pretendido, no bastando con remitirse genéricamente a los autos, y a ello se ha de añadir que la parte demandada manifiesta en su escrito de impugnación de recurso que "existen períodos en los que al no existir cotización, han sido integradas las lagunas con bases mínimas, sin que, por otra parte, se haya fundamentado de contrario el cálculo postulado", debiendo convenirse en que esto último coincide con lo que se viene razonando y que en cuanto a las bases mínimas de cotización, tendría que determinarse si se está o no en el supuesto en que lo permite el art 140.4 de la LGSS , lo que incumbe al demandante, quien debe especificar las bases de cotización que correspondan y oponer a las que aportó la parte demandada con su prueba documental en el acto de la vista las correcciones oportunas y el resultado que ello depare finalmente, pareciendo en todo caso que resulta cuanto menos insuficiente aludir a "las cotizaciones realizadas a la Seguridad Social por la empresa del actor" (codemandada) donde dicho trabajador sólo prestó 10 meses de servicios, según se infiere del incombatido hecho primero de los declarados probados por la sentencia impugnada y que es un breve período que no abarca en modo alguno ni siquiera una parte principal de las bases de cotización contempladas en el apartado 1 del referido art 140 de la LGSS , por lo que la Sala no tiene modo ni medio de concluir que es correcta la concreta base reguladora postulada por el actor ni de llegar a otra superior a la establecida por la entidad gestora aun cuando ésta no fuese la debida, y esa misma falta de apoyo dialéctico-probatorio en la instancia sea posiblemente lo que haya determinado que no se haya hecho cuestión de este extremo en la sentencia recurrida acogiendo ésta sin mayores argumentos la señalada por la parte demandada, aunque hubiese sido preferible una mención a dicho extremo en la fundamentación jurídica correspondiente ante la disparidad de criterios de ambas partes sobre el mismo.

SEGUNDO: El segundo motivo considera vulnerado el art 348 de la LEC porque entiende que el informe médico forense no ha sido valorado debidamente ya que según dicha parte, la depresión que en el mismo se recoge "ni se genera en días ni es espontánea" y que "en el momento que estamos valorando, el recurrente está en situación de incapacidad que aunque como dice el forense no sea de por vida, técnicamente se ha de encuadrar en una incapacidad permanente, porque por agotamiento de la incapacidad temporal, éste, el de la incapacidad permanente, es el grado que corresponde al actor".

Lo cierto es que esta clase de prueba se valora en el precepto procesal mencionado conforme a las reglas de la sana crítica, o lo que es lo mismo, con libertad de criterio para el Juez de instancia, cuya convicción al respecto sólo puede ser revisada si es incongruente con lo previamente relatado o cuando resulta desvirtuada por una prueba de superior y especial autoridad a aquélla en la que se apoya, lo que no sucede en este caso donde las conclusiones de dicho facultativo respecto de la dolencia psíquica a que se contrae el motivo resultan claras al decir (folio 28) que "la enfermedad psiquiátrica que padece no es irreversible ni definitiva, es susceptible de mejora y, por tanto, no es permanente".

Y puesto que el motivo se contrae a esta dolencia sin mencionar ninguna otra de las que integran la pluripatología a que hace referencia tanto la sentencia recurrida como el ims, la conclusión que se impone es la deesestimatoria de dicho motivo, máxime si se tiene en cuenta que tales lesiones no aparentan en principio la trascendencia necesaria para una IP y sobre todo para la IPA que se solicita.

TERCERO: El tercer y último motivo, en fin, considera conculcado el art 143.2 de la LGSS aludiendo a la revisión que en dicho precepto se establece en una errónea interpretación del mismo en cuanto que en él lo que se dice es que tras una resolución administrativa que reconozca el derecho a una prestación por incapacidad permanente es posible instar en un plazo determinado su revisión por agravamiento o mejoría de la situación del afectado, sin que se precise dicho plazo cuando se haya incurrido en un error de diagnóstico, pero ello no tiene que ver con lo que se argumenta de que "el actor está incapacitado permanentemente, si bien, como se prevé su mejoría, su situación debe ser revisada", pues precisamente ha de partirse del hecho incontestable de que en este caso se niega la premisa mayor, es decir, la de su previa declaración de incapacidad permanente, por lo que nada hay que revisar en los términos del referido precepto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Augusto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, de fecha 12 de abril de 2007 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4740-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de

su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.