Sentencia SOCIAL Nº 87/2018, Sección 1, Rec 532/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1 AVILES

SENTENCIA Nº 00087/2018

En Avilés, a 14 de marzo de 2018.

Vistos por mí, Estefanía López Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos nº 532/17, sobre despido, siendo partes como demandante D. Luis Andrés y como demandados PESQUERO VIRIATO PRIMERO S.L., DIRECCION000 CB, COMUNIDAD HEREDITARIA DE Ruperto , Sergio , Urbano y Daniela

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 4-9-2017 tuvo entrada en este Juzgado la demanda formulada por D. Luis Andrés en la que, sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en el cuerpo del escrito, suplicaba sentencia estimatoria de su pretensión por la que se declare improcedente el despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Por escrito de 17-1-2018 amplió la demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado a la demandada, convocándose a las partes para la celebración del acto de conciliación y, en su caso, juicio que, tras una primera suspensión, se celebró en la audiencia del día 13-3-2018.

En el día y hora señalados comparecieron el actor, asistido del letrado D. Carlos Cima Orozco, y la parte demandada, defendida por la letrado Dª Consuelo Casares García.

Abierto el acto, la parte demandante se ratificó en sus escritos de demanda y aclaración.

Concedida la palabra a la empresa demandada, se opuso al fondo de la demanda en los términos que obran en el soporte audiovisual unido a los autos.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, las partes solicitaron en conclusiones sentencia de conformidad con sus respectivas pretensiones y resistencias, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Luis Andrés , provisto de NIF nº NUM000 , inició el 28-3-1995 la prestación de servicios con Ruperto , fallecido el día 13-2-2015, siendo sucedido por DIRECCION000 CB, integrada por Sergio , Urbano y Daniela , y ésta a su vez por PESQUERO VIRIATO PRIMERO S.L. (incontrovertido).

SEGUNDO.-D. Luis Andrés pasó a situación de pensionista de jubilación en fecha 11-6-2015, causando baja en PESQUERO VIRIATO PRIMERO S.L. (folio 173). Suspendió la situación de jubilación desde el 27-7-2015 hasta el 9-9-2015, del 6-10-2015 al 1-11-2015, del 15-2-2016 al 21-3-2016, del 6-5-2016 al 1-8-2016, de 14-9-2016 al 31-10-2016, del 2-1-2017 al 17-2-2017, del 18-4-2017 hasta el 31-5-2017 y desde el 21-8-2017 hasta el 14-11-2017 (folios 92- 93).

D. Luis Andrés consta dado de alta en la cuenta de cotización de PESQUERO VIRIATO PRIMERO S.L. en los periodos 24-11-2014 a 11-6-2015, 27-7-2015 a 8-9-2015, 6-10-2015 a 19-10-2015, 4-11-2015 a 25-12-2015, 15-2-2016 a 20-3-2016, 6-5-2016 a 31-7-216, 14-9-2016 a 30-10-2016, 2-1-2017 a 16-2-2017 y 18-4-2017 a 30-5-2017, habiendo suscrito contratos de trabajo en la modalidad fijo-discontinuo, como técnico mecánico, a tiempo completo (folios 56, 74-76 y 174-235). La remuneración bruta de abril de 2017 - 13 días - ascendió a 1.099Ž80 euros y la de mayo de 2017 - 30 días - ascendió a 2.538 euros (folios 244-245).

Desde el 21-8-2017 hasta el 14-11-2017, D. Luis Andrés prestó servicios en la empresa CARLA PESCA S.L. (folio 74).

TERCERO.-En julio de 2017, el buque pesquero DIRECCION001 estaba operando, no estando D. Luis Andrés en la tripulación (folios 55-58).

CUARTO.-No consta que el demandante ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa (incontrovertido).

QUINTO.-El 9-8-2017 tuvo entrada la papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el 23-8-2017 (folio 5).

Fundamentos

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición de los litigantes como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 , 2.a ), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.-A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los hechos que se declaran probados han sido obtenidos, tras la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, tal y como consta reseñada en el relato de hechos probados, con arreglo a los cánones de la sana crítica.

TERCERO.-Insta el actor demanda interesando la declaración de despido improcedente por no haber sido llamado en su calidad de fijo-discontinuo en la campaña de julio de 2017.

Por su parte, la empresa alega que, aunque formalmente se trata de un trabajador fijo-discontinuo, el actor se enrola a su elección, por lo que no hay una obligación de llamamiento incumplida constitutiva de despido improcedente, señalando que la acción de despido estaría caducada.

Resulta incontrovertido que el actor inició en el año 1995 la prestación de servicios con Ruperto , que fue sucedido por DIRECCION000 CB, y ésta a su vez por PESQUERO VIRIATO PRIMERO S.L.

La prueba documental practicada acredita que el demandante pasó a situación de pensionista de jubilación en fecha 11-6-2015, causando baja en PESQUERO VIRIATO PRIMERO S.L. (folio 173), en consonancia con lo previsto en el art. 204 del TRLGSS, extremo éste silenciado en la demanda.

A partir de aquí y como muestra la documentación obrante en autos, suspendió la situación de jubilación en diversas ocasiones, coincidiendo con los periodos en los que consta dado de alta en la cuenta de cotización de PESQUERO VIRIATO PRIMERO S.L., con quien suscribió contratos de trabajo en la modalidad fijo-discontinuo del art. 16 del ET , como técnico mecánico, a tiempo completo, el último de ellos finalizado el 30-5-2017.

La situación del actor es especial ya que es pensionista de jubilación. Se trata ésta de una renta pública de sustitución, de carácter vitalicio, vinculada al cumplimiento de una determinada edad y un determinado período de carencia y destinada a compensar la pérdida de ingresos profesionales cuando el beneficiario cesa en su vida laboral activa. Por tanto, el demandante no es un trabajador al uso, sino un jubilado perceptor de una prestación que, en ocasiones, suspende para trabajar habida cuenta la incompatibilidad entre la prestación de servicios y la percepción de la misma.

Desde esta perspectiva, asiste la razón a la parte demandada puesto que, al ser el actor pensionista, su prestación de servicios por cuenta ajena se rige por un principio de voluntariedad ya que no es un trabajador fijo, sino un pensionista, ello con independencia de que se hayan formalizado las prestaciones de servicios acudiendo a la fórmula del contrato de trabajo fijo-discontinuo.

En consecuencia, no puede hablarse de una falta de llamamiento constitutiva de despido, por lo que ha de rechazarse la demanda, partiendo además de que, al no haber una obligación de llamamiento, la fecha de inicio del cómputo del plazo para accionar por despido no sería la de julio de 2017, sino la de la finalización de su última vinculación laboral en mayo de 2017, por lo que con base a lo previsto en el art. 59 del ET , la acción por despido estaría caducada.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la demanda presentada por D. Luis Andrés , absuelvo a PESQUERO VIRIATO PRIMERO S.L., DIRECCION000 CB, COMUNIDAD HEREDITARIA DE Ruperto , Sergio , Urbano y Daniela de las pretensiones habidas en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes advirtiéndoles que la misma no es firme y que frente a ella pueden interponerrecurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, anunciándolo ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Para poder recurrir es indispensable que la parte que no ostente el carácter de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso acredite haberconsignado el importe de la condenaen la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Santander (c.c. número 32690000650532/2017), pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Al interponer el recurso, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber efectuado undepósitode 300 euros en la cuenta indicada. En caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos, todo ello según disponen los arts. 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Expídase testimonio de esta Sentencia que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrado que la dictó, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública asistida de mí, la Letrado de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.