Sentencia SOCIAL Nº 87/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 60/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00087/2018
SECCIÓN 2ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2017 0100014
Equipo/usuario: CPA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000060 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0001165 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Estrella , INSS TGSS
ABOGADO/A: JOSE MANUEL MORCILLO LOPEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Estrella , INSS TGSS , ASEPEYO MATEPSS Nº 151 , AYUNTAMIENTO DE
ALBACETE AYUNTAMIENTO DE ALBACETE
ABOGADO/A: JOSE MANUEL MORCILLO LOPEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JUAN
MANUEL SANCHEZ SANCHEZ , LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 87/18
En el Recurso de Suplicación número 60/17, interpuesto por la representación legal de Dª. Estrella y
por el INSS-TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Albacete, de fecha
23.6.16 , en los autos número 1165/14, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos la Mutua Asepeyo,
el Excmo Ayuntamiento de Albacete y los propios recurrentes.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Estrella , asistida del Letrado D. José Manuel Morcillo López, contra el Ayuntamiento de Albacete, representada y asistida por la Letrada Dª Mª Isabel Negro Company, contra el INSS y TGSS, asistida y representada la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Rocío Báez Romero y contra la Mutua Asepeyo, representada y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Sánchez Sánchez, DEBO REVOCAR Y REVOCO parcialmente la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de agosto de 2014 dejando sin efecto la exigencia de período mínimo de cotización, dada la contingencia profesional de la enfermedad pulmonar obstructiva crónica padecida por la actora, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- La actora, Dª Estrella , con DNI. NUM000 prestó servicios por cuenta y orden del Ayuntamiento de Albacete como operario desde el día 1-10-10 al 31-12-10 en el Plan de Acción Local de Empleo 2010, encomendándosele tareas de pintura, limpieza y decapado de mobiliario urbano, fundamentalmente bancos, en calle y jardines. Dicho trabajo lo realizaba la actora integrada en una cuadrilla de trabajadores, que provistos únicamente de guantes, aplicaban el producto decapante que se les entregaba sobre el banco, procedían posteriormente a retirar los restos de pintura con una rasqueta y pintaban el mencionado banco. El Ayuntamiento de Albacete tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua Patronal El producto decapante para pintura empleado por la actora y que le era suministrado por el Ayuntamiento de Albacete era de la marca CINCO AROS y fabricado por la empresa MONGAY S.A., siendo sus componentes químicos el proponol1-2 y el diclorometano.

Según indica la Ficha de Datos de Seguridad del producto, su exposición a concentraciones de vapor por encima del límite de exposición en el trabajo puede tener efectos negativos como irritación en la mucosa y del sistema respiratorio. Por ello, para su manipulación por las personas y como protección del aparato respiratorio, el fabricante recomendaba utilizar equipo respiratorio adecuado y homologado.

Entre otros riesgos laborales identificados para el puesto de trabajo de la trabajadora como operaria según el Informe Inicial de Riesgos del Plan de Acción local de Empleo 2010 obrante en autos, se encuentran los de inhalación o ingestión de sustancias nocivas y los de contraer enfermedades profesionales causadas por agentes químicos' ( Fundamento jurídico tercero, de la Sentencia firme nº 409/13 de 2 de abril dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, en recurso de suplicación nº 1624/12 , obrante a los folios 10 a 22 del expediente administrativo)

SEGUNDO.- El día 1-12-10 la Mutua Patronal Asepeyo emite parte de baja por IT por contingencia profesional como período de observación de enfermedad profesional con efectos de la baja desde el día 3-11-10, siendo el diagnóstico de la trabajadora el mismo por el que había sido dada de baja por contingencias comunes, es decir, bronquitis aguda ( Fundamento jurídico cuarto, de la Sentencia nº 409/13 de 2 de abril dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, Sala de lo Social, en recurso de suplicación nº 1624/12 ).

La actora fue hospitalizada desde el 16-2-11 al 26-2-11 por disnea, poliuria y malestar general. En el informe médico que con ocasión del alta elaboró el servicio especializado de Medicina Interna del Hospital de Albacete se hace constar entre los antecedentes de la demandante la existencia de criterios de bronquitis aguda (fumadora activa) y en el diagnóstico, entre otros padecimientos se hace constar: Epoc reagudizado.

Asma probablemente intrínseca.

Al momento de ese ingreso hospitalario y desde hacía tres meses a raíz del contacto laboral con decapante de pintura, la paciente presentaba un empeoramiento de clínica respiratoria, disnea progresiva, auto escucha de silibantes y malestar (Fundamento jurídico quinto, de la Sentencia nº 409/13 de 2 de abril dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, en recurso de suplicación nº 1624/12 ).



TERCERO.- En el fundamento jurídico sexto (último párrafo) y en la Sentencia nº 409/13 de 2 de abril dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, Sala de lo Social, en recurso de suplicación nº 1624/12 , concluye que el período de IT iniciado el día 3-11-10 y la posterior iniciada, el día 16-3-11 con diagnóstico de bronquitis aguda estaba provocada por el trabajo, recogido en el listado de enfermedades profesionales

CUARTO.- Con fecha 27 de mayo de 2014, la trabajadora demandante, presentó escrito solicitando la incoación de expediente de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo (folios 1 a 5 del expediente administrativo) Se dio traslado para alegaciones a la Mutua Asepeyo, con carácter previo a la emisión de dictamen- propuesta por el EVI (folio 23 del expediente administrativo). La Mutua ASEPEYO en escrito obrante al folio 56 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, alegó que el ' hecho de que ambos procesos, por unas circunstancias u otras hayan transcurrido como enfermedad profesional, no deben determinar bajo ningún concepto la tramitación de una incapacidad permanente por enfermedad profesional' Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de agosto de 2014, obrante al folio 24 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se resolvió denegar con fecha 13-8-2014 la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas ' por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, ni cumplir el requisito de que, al menos, un quinto del mismo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el artículo 138.2.b) y la disposición adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social ...

Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social ...

NO SE OBJETIVA MENOSCABO PERMANENTE INVALIDANTE...' (folio 24 del expediente administrativo) La actora interpuso reclamación administrativa previa el día 25 de septiembre de 2014, que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17 de octubre de 2014, obrante al folio 82 del expediente administrativo.



QUINTO.- El período mínimo de cotización exigido para la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 2.400 días (folio 26 del expediente administrativo). La actora no reúne el período mínimo de cotización, teniendo cotizados 465 días y en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante, 107 días (folio 28, 29 y 30 del expediente administrativo)

SEXTO.- En Informe del alergólogo Dr. Santos , de fecha 10 de diciembre de 2010, obrante al folio 58 a 61 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se indica en la enfermedad actual ' trabaja en mantenimiento urbano del Ayuntamiento de Albacete desde octubre 2010, a los pocos días de comenzar a trabajar con un decapante comenzó con tos y dineas nocturnas...' siendo el diagnóstico 'Obstrucción bronquial en estudio'. En Informe del mismo Dr. de fecha 3 de febrero de 2011, obrante al folio 70 a 73 del expediente administrativo, se recoge como diagnóstico 'Asma moderado persistente. Perforación tabique nasal' En Informe médico del Servicio de Medicina Interna del CHUA de fecha 26 de febrero de 2011, obrante a los folios 74 y 75 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge como diagnóstico ' EPOC reagudizado. Asma probablemente intrínseca al menos moderada.

Obesidad grado II. Diabetes tipo 2 de reciente comienzo reagudizada por tratamiento esteroideo.

Síndrome depresivo mayor. Enfermedad peptiva inactiva actualmente', siendo el tratamiento, entre otros 'abandono de tabaco y tóxicos ambientales' En Informe de Consulta Externa de Neumología del CHUA de fecha 28 de abril de 2014, obrante al documento nº 5 de los acompañados con la demanda, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge como diagnóstico ' EPOC/Asma bronquial. Probable enfisema pulmonar' En Impreso normalizado para la acreditación del estado de salud de fecha 10 de diciembre de 2014, obrante al documento nº 4 de los acompañados con la demanda, cuyo contenido damos por reproducido, se indica que la actora padece, entre otras patologías 'enfermedad pulmonar obstructiva crónica de tipo mixto enfisema/asma que atribuye a accidente laboral/enfermedad profesional al trabajar con sustancias decapantes de pintura sin protección. Se trata con corticoides inhalados y en aerosoles que acompaña de broncolitadores pautados y otros a demanda...' SÉPTIMO.- En Informe de Valoración Médica de fecha 10 de julio de 2014, obrante al folio 32 a 34 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se indica, entre otros extremos: 'A nivel clínico, NH y NC. Eupneica y bien perfundida. No cianosis, si taquipnea y disnea ligera.

AP: sibilancias dispersas con roncus asociados propios de EPOC con asma bronquial asociada...Nos comunica también ASEPEYO que el hecho de que los 2 procesos de baja laboral antes mencionados hayan sido considerados EP no determinan la existencia de una incapacidad permanente por EP.

Adjunta informe de su MAP fechado a 29-5-14 que transcribo: 'Paciente con hipertensión arterial de reciente diagnóstico (5-5-14); sigue tratatamiento con: Ara II Informe de Neumología (abril 2014): EPOC. Asma bronquial. Posible enfisema pulmonar con signos de atrapamiento aéreo. En TAC torácico...

APARATO RESPIRATORIO Voz disfónica. Disnea al vertirse, no cianosis Auscultación: murmullo vesicular conservado, sibilantes profusos APARATO LOCOMOTOR Estática y movilidad del raquis conservado.

Extremidades: muñeca izquierda (secuelas de Fx del radio en enero 13) con limitación de los últimos grados de flexo-extensión. Resto de articulaciones normales.

AFECCIONES PSÍQUICAS Consciente, orientada, colaboradora, tranquila y abordable. No alteración del curso ni contenido del pensamiento ni de funciones superiores ni significativa del estado de ánimo.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS EPOC. Asma bronquial. Posible Enfisema pulmonar.

D. Mellitus Tipo 2. HTA. Obesidad.

T. adapativo mixto LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES No se objetiva menoscabo permanente invalidante CONCLUSIONES La paciente solicita la invalidez por enfermedad profesional no habiéndose confirmado dicha contingencia en los estudios realizados por las facultativos, en ellos NML del CHUA, que la han estudiado y tratado. ' Con fecha 7 de agosto de 2014, se emitió dictamen-propuesta por el EVI por el que se proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no se objetiva menoscabo permanente invalidante (folio 35 del expediente administrativo) OCTAVO.- En Informe del Médico Forense, aportado a los presentes autos con fecha 14 de agosto de 2015, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge entre su conclusiones médico forenses que: · La informada presenta debido al proceso patológico crónico respiratorio que presenta fatiga mínimo esfuerzo lo cual implica una dificultad para la realización de actividades que requieran esfuerzo físico. Por otro lado en dicho cuadro, está contraindicado el contacto con polvos, productos químicos, pinturas, decapantes u otras sustancias de acción irritante a nivel pulmonar.

· En relación al resto de patologías que presenta, la informada presenta una disimetría a nivel de la muñeca izquierda que origina una agravación de la sintomatología dl Síndrome del Túnel carpiano a ese nivel, pérdida de fuerza, limitación en la extensión y dolor que irradia hacia el resto de la extremidad lo cual dificulta actividades que requieran el uso de la extremidad superior izquierda, en concreto muñeca y mano' NOVENO.- Se da por reproducido el informe pericial aportado por la Mutua Asepeyo de la Dra.

Fátima , obrante al documento nº 1 del ramo de prueba de la Mutua Asepeyo, en el que se indica que ' en NINGUNO de los informes a los que este perito ha tenido acceso, se recoge que la paciente precise o haya precisado de oxigenoterapia domiciliaria. Ésta es normalmente necesaria en caso de hipoexemia severa o disnea acusada. En el caso que nos ocupa la paciente parece estar bien perfundida con coloración adecuada y sin cianosis conservando el murmullo vesicular, que es la auscultación normal, aunque asociada a sibilancias y roncus, propio de un proceso bronquítico-asmático crónico, que como cualquier proceso crónico será susceptible de reagudizaciones y remisiones' Se da por reproducido el informe pericial sobre valoración del puesto de trabajo de la actora, operaria del plan de empleo, obrante al documento nº 2 del ramo de prueba de la Mutua Asepeyo.

DÉCIMO.- La base reguladora, de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, asciende a 329,85 €/mes (folio 31 del expediente administrativo).' La base reguladora de la pensión de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, asciende a 9.180 € anuales o 765 €/mensuales y la fecha de efectos el día 13 de agosto de 2014 (hecho no controvertido) La actora ha percibido renta activa inserción desde el día 14 de abril de 2015 hasta el día 13 de marzo de 2016 (documento nº 2 y 5 ramo prueba del INSS).'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante y por una de las demandadas, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, del interpuesto por el INSS y TGSS , amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del párrafo segundo del hecho probado segundo de la resolución de instancia, a fin de que se sustituya la expresión 'bronquitis aguda (fumadora activa)' por otra que diga 'bronquitis crónica (fumadora activa)'.

El motivo de recurso no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso la simple modificación que se pretende (de bronquitis aguda a bronquitis crónica) pues para la determinación del origen de la dolencia que padece la trabajadora, en cuyo ámbito se enmarca la revisión fáctica que se solicita, ha de estarse no solo a la totalidad del informe médico de fecha 26 de febrero de 2011 (f. 135 y 136), sino también al resto de informes médicos aportados a las actuaciones.

Igual suerte desestimatoria han de correr tanto el segundo motivo de recurso del interpuesto por el INSS y TGSS , con igual amparo procesal que el anterior, en el que se postula la revisión del hecho probado octavo; como el primer motivo de recurso, del interpuesto por la trabajadora demandante ; también amparado en el art. 193 b) de la LRJS , en el que se pretende la revisión de hecho probado noveno (para hacer constar que el informe médico pericial aportado por la Mutua Asepeyo fue emitido sin que su autora reconociera y examinara personalmente en ningún momento a la trabajadora) y la adición de un nuevo hecho probado para expresar determinados aspectos de los informes médicos aportados a las actuaciones, por resultar innecesarias las modificaciones fácticas solicitadas en los respectivos motivos de recurso.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido que la revisión de hechos probados resulta innecesaria pues 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, rec. 77/06 ; reiteradas por las posteriores de fecha 14 de mayo de 2013, rec. 258/11 , 16 de septiembre de 2014, rec. 251/13 y 28 de julio de 2015, rec. 1925/14 ).

En el presente caso, la sentencia de instancia cita todos los informes médicos aportados a las actuaciones en los hechos probados segundo, tercero, sexto, séptimo, octavo y noveno; recogiendo determinados aspectos, aunque en todos los casos se remite a la totalidad del contenido de los mismos, razón por la que resulta innecesario recoger nuevos aspectos parciales de aquellos que también constan en los citados informes, como se pretende en los motivos rechazados.



SEGUNDO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , del interpuesto por el INSS y TGSS , se denuncia infracción del art. 116 de la LGSS , al considerar las entidades recurrentes que la dolencia que padece la trabajadora no puede calificarse de enfermedad profesional, sino de enfermedad común.

El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social contiene el concepto de enfermedad profesional diciendo que «se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional».

La característica propia de las enfermedades profesionales es que, constatada la existencia de la enfermedad y la presencia del elemento o agente enfermante en el ámbito laboral en que desempeña su labor el trabajador; el nexo causal entre ambos no queda al arbitrio judicial, sino que es automático en virtud de aparecer la enfermedad y la actividad profesional en el listado que se contiene en el anexo al Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, ya que la existencia de dicho nexo causal se presume 'iuris et de iure' ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 , 25 de noviembre de 1992), de suerte que para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad. Habiéndose señalado ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 13 de noviembre de 2006 y 20 de diciembre de 2007 y 5 de noviembre de 2014, rec. 1515/13 y la que en ellas se citan), que a diferencia del accidente de trabajo, respecto del que es necesaria la prueba del nexo causal lesión- trabajo, para la calificación de laboralidad, en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas.

En el presente caso, tal como consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante fue contratada para prestar servicios para el Ayuntamiento de Albacete durante el periodo 01/10/2010 al 31/12/2010 como operaria en el ámbito del Plan de Empleo 2010, encomendándosele tareas de pintura, limpieza y decapado del mobiliario urbano, fundamentalmente bancos ubicados en calles y jardines. La mecánica del trabajo consistía en aplicar en primer lugar un producto químico decapante, para posteriormente retirar los restos de pintura vieja con una rasqueta y aplicar una nueva capa de pintura. Como elemento de protección individual, a la trabajadora se le proporcionó unos guantes.

Entre los riesgos laborales especificados en el informe inicial de riesgos del Plan de Empleo se cita la inhalación o ingestión de sustancias nocivas y la de contraer enfermedades profesionales causadas por agentes químicos. Asimismo, la ficha técnica del producto decapante suministrado por el Ayuntamiento y utilizado por la demandante para realizar su tarea (marca Cinco Aros, fabricado por la empresa Mongay, S.A., cuyos componentes químicos son el proponol y el diclorometano) indica que la exposición a concentraciones por encima del límite de exposición en el trabajo puede tener efectos negativos como irritación de la mucosa y el sistema respiratorio, por ello, para la manipulación se recomienda la utilización de protección de vías respiratorias.

El día 01/12/2010 la mutua Asepeyo emite parte de baja por incapacidad temporal por contingencias profesionales, con efectos desde el 03/11/2010 y con diagnóstico de bronquitis aguda, siendo hospitalizada desde el 16/02/2011 al 26/02/2011. La Mutua antes citada emite parte de alta 02/03/2011, derivando a la trabajadora al servicio público de salud por considerar la patología enfermedad común, emitiéndose nuevo parte de baja por la misma dolencia, pero considerándola enfermedad común, el día 16/03/2011. Sobre la contingencia de la que derivan las dos situaciones de incapacidad temporal, se ha pronunciado esta Sala en su sentencia núm. 409/20113, de 2 de abril, dictada en el recurso de suplicación 1624/2012 , sentencia ya firme, en el sentido de las situaciones de incapacidad temporal iniciadas en 03/11/2010 y 16/03/2011 derivan de enfermedad profesional, declarando responsable de su cobertura a la mutua Asepeyo. En dicha sentencia (fundamento jurídico sexto) se indica que la dolencia sufrida por la trabajadora se recoge en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, Grupo 1 (enfermedades causadas por agentes químicos), Agente J (referida al amoniaco), Subagente 01, Actividad 05 (Código 1J105), su utilización como decapante en pintura, así como, dentro del mismo Grupo 1, Agente k (Aromáticos), Subagente 01 (Benceno), Actividad 03, empleo del benceno y sus homólogos como decapantes (Código 1K0103) , y por último, dentro del mismo Grupo 1, Agente O (Éteres), Subagente 01, Actividad 17, Fabricación y utilización de disolventes y decapantes para la pintura y barnices (Código 1O0117). Y recogiéndose dentro del mismo Anexo I, Grupo 4 (Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados), Agente I -Sustancias de bajo peso molecular (metales y sus sales, polvos de madera, productos farmacéuticos, sustancias químicas, plásticas, aditivos, etc.), Subagente 03 (Asma), Subagente 04 (Alveolitis alérgica extrínseca o neumonitis de hipersensibilidad), Actividad 09 (Fabricación y Aplicación de lacas, pinturas, colorantes, adhesivos, barnices, esmaltes).

La argumentación que la entidad gestora expone en el presente motivo de recurso es la misma que ya fue examinada en la citada sentencia de esta Sala. En ese sentido, en el mismo fundamento jurídico antes citado se añade que: ' aunque sin duda pueda plantearse la existencia previa de una bronquitis crónica, lo cierto es que la bronquitis aguda que se le diagnostica tiene clara relación con la utilización en su trabajo de decapantes, por contra de cómo lo entendió el juzgador de instancia, que razonó sobre la falta de vinculación entre trabajo y dolencia, por la única circunstancia de considerar que no existía constancia de utilización de tales productos en su trabajo, siendo así que ha quedado constatado que sí los empleaba. Quiere ello decir que, al margen de la polémica de si se le entregó o no a la recurrente la mascarilla necesaria para el desempeño de su trabajo, como elemento de evitación o cuando menos, de una minoración del riesgo descrito en el mencionado Catálogo, lo cierto es que existe el nexo de conexión. De tal manera que, bien incidiendo sobre una enfermedad preexistente, o bien provocando el brote agudo que se refiere por los servicios médicos, debe considerarse que la situación de Incapacidad Temporal estaba provocada por el trabajo, recogida en el pertinente listado, de tal manera que, de acuerdo con el artículo 116 LGSS , así debe de reconocerse, tanto para la primera situación de IT -sí asumida por la propia Mutua codemandada- como en relación con el segundo periodo de IT, iniciado en 16-3-11 como dolencia común, y que procede que sea también calificado con origen en dolencia profesional derivada del trabajo'.

A esta misma conclusión llega la sentencia de instancia (fundamento jurídico segundo) tras el examen y valoración de la totalidad de los diversos informes médicos aportados, entre ellos los emitidos por el especialista en alergología de fecha 10/12/2010, 04/01/2011, 18/01/2011 y 03/02/2011; el emitido por el servicio de neumología del Hospital Universitario de Albacete de fecha 28/04/2014, el informe del Médico Forense de 11/06/2015 y el informe médico pericial aportado por la Mutua codemandada de fecha 08/06/2016 (aunque sin reconocimiento médico directo de la trabajadora por inasistencia de esta a las citas para valoración), concluyendo que la contingencia de la que deriva la dolencia incapacitante que presenta la trabajadora guarda relación directa con la utilización de los productos químicos utilizados en el desempeño de su actividad laboral; por lo que el motivo de recurso examinado ha de desestimarse.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, del interpuesto por la trabajadora demandante , amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 136 y 137 de la LGSS , al entender la parte recurrente que dadas las dolencias que presenta, estaría afectada por una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional.

Según resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante ha venido prestando servicios de operaria en el ámbito del Plan de Empleo 2010 del Ayuntamiento de Albacete, presentando como dolencias más significativas epoc (enfermedad pulmonar obstructiva), asma bronquial, posible enfisema pulmonar; diabetes mellitus tipo II, hipertensión arterial, obesidad, trastorno adaptativo mixto.

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

En el presente caso, las actividades a desarrollar por un operario de plan de empleo del Ayuntamiento son muy variadas, tal como se desprende del informe de fecha 29/04/2016, emitido al respecto por el Servicio de Empleo de la citada entidad (f. 206) y del informe de valoración del puesto de trabajo de fecha 08/06/2016, emitido a instancias de la Mutua Asepeyo (f. 231-236), resultando que la mayoría de tales actividades no requieren la utilización de productos químicos que puedan resultar perjudiciales para la trabajadora.

Por lo tanto, ha de concluirse, de acuerdo con el propio criterio sustentado en la resolución de instancia, que la trabajadora demandante no está impedida para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo por ello desestimarse el recurso formulado por dicha parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Estrella y el formulado por la representación legal del INSS y TGSS contra sentencia de 23 de junio de 2016, dictada en el proceso 1165/2014 del Juzgado de lo social nº 3 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos los antes mencionados, el Ayuntamiento de Albacete y la mutua Asepeyo; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0060 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.