Sentencia SOCIAL Nº 87/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 593/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0043374
Procedimiento Recurso de Suplicación 593/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 997/2016
Materia : Incapacidad temporal
Sentencia número: 87/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 16 de febrero de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/
a. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 593/2017, formalizado por el LETRADO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 29/2017 de fecha 31 de enero,
del Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid , en sus autos número 997/2016 seguidos a instancia
de DOÑA Concepción frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 151, en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA
GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Concepción , nacida el NUM000 de 1953, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Limpiadora, y habiendo prestado servicios por última vez por cuenta y orden de la Empresa VALORIZA FACILITIES, S.A.U, que tiene contratada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutualidad ASEPEYO. (Hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- El 15 de febrero de 2016, la demandante fue declarada en situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes, iniciándose con posterioridad un expediente de declaración de Incapacidad Permanente, que finalizó mediante resolución de fecha 26 de agosto de 2016 por la que se le denegaba dicha incapacidad. (Folio 24 de los autos).



TERCERO.- La notificación a la demandante de la resolución denegatoria de la Incapacidad permanente tuvo lugar con fecha 9 de septiembre de 2016. (Hecho no controvertido).



CUARTO.- La demandante formuló reclamación administrativa previa reclamando el pago de la prestación por Incapacidad Temporal en el periodo comprendido entre el 27 de agosto y el 9 de septiembre de 2016, que resultó desestimada mediante resolución de fecha 16 de septiembre de 2016 (folio número 4).



QUINTO.- La Empresa VALORIZA FACILITIES ha descontado el importe del salario correspondiente al periodo de notificación arriba señalado, haciendo efectivo dicho descuento en la nómina del mes de octubre de 2016. (Hecho no controvertido).'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Dª Concepción , contra la Mutualidad ASEPEYO MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debo declarar y DECLARO EL DERECHO DE LA DEMANDANTE a percibir la prestación por Incapacidad Temporal derivada de la baja médica por enfermedad común causada el 15 de febrero de 2016, durante el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2016 y el 7 de septiembre de idéntico año, ambos inclusive, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, asumiendo cuantos efectos se deriven de la misma.

Del pago de la cantidad resultante del pronunciamiento anterior, habrá de responder, de forma principal y directa la mutualidad ASEPEYO MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y subsidiariamente el INSS y la TGSS en los términos que marca la Ley.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSS y TGSS, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA AROA FERNÁNDEZ GÁLVEZ en representación de la actora y por la letrada DOÑA CRISTINA REVUELTO MOLINA, en representación de ASEPEYO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de julio de 2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por los recurrentes la infracción del artículo 57 de la Ley 30/92 , alegando que el expediente de incapacidad permanente finalizó por resolución de 26 de agosto de 2016 denegatoria de la incapacidad y se notificó a la demandante el 9 de septiembre de 2016, reclamándose la prestación por incapacidad temporal durante el periodo comprendido entre el 27 de agosto y el 9 de septiembre de 2016, señalando que las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 y 2 de febrero de 2014 , que suponen un cambio de doctrina respecto a sentencias anteriores, no se ajustan al supuesto que nos ocupa, porque se referían al artículo 128 de la Ley de la Seguridad Social de 1994 , concretamente el alta transcurridos 365 días, para el que se establecen determinados efectos, pero no se puede extender al resto de supuestos, concretamente a las altas dadas en periodo de prórroga o a las resoluciones sobre incapacidad permanente tramitadas tras concluir el plazo de incapacidad temporal, que, en este caso, es denegatoria; asimismo consideran infringido el artículo 71.1 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre y artículos 39 y 41 del Decreto de 22 de junio de 1956 , indicando que es la Mutua quien debe asumir la cobertura económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y ni siquiera de forma subsidiaria a los recurrentes, poniendo de manifiesto que el Decreto de 22 de junio de 1956, en sus artículos 39 y 41 aseguraba las prestaciones causadas por accidente de trabajo en supuesto de insolvencia empresarial o de la Mutua, pero a sensu contrario esta responsabilidad subsidiaria no opera en contingencias comunes y así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 .

Por la parte actora se manifiesta en su escrito de impugnación, que la sentencia mantiene el criterio jurisprudencial vigente, así como que el INSS solo asume la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de la Mutua.

Finalmente, ASEPEYO impugna el recurso sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia que cita de esta Sala e interesando la confirmación de la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia por su parte.

0000 Tribunal Supremo Sala 4ª, S 1-6-2004, rec. 4465/2003 2.- La cuestión aquí planteada ya ha sido resuelta de forma directa por la Sala como puede apreciarse en las SSTS de 24 de febrero de 2003 (Rec.- 8/1392/2002 ) y 2 de julio de 2003 (Rec.- 008/3499/2002 ), aplicando a esta situación ' 'mutatis mutandi 's' la misma doctrina que entendió que la responsabilidad del INSS debía extenderse a situaciones que, aun no previstas expresamente en el art. 126 LGSS sí que debían estimarse comprendidas dentro de las previsiones genéricas sobre derechos y responsabilidad que se contienen en nuestro sistema de Seguridad Social, recordando a tal efecto la doctrina que sobre tal extensión de la responsabilidad se mantuvo en los casos de autoaseguramiento empresarial de tal contingencia, a partir de la STS de 15 de mayo de 2001 (Rec.- 3546/09 ) dictada en Sala General, o en la misma responsabilidad respecto de las prestaciones correspondientes a los días cuarto al decimoquinto respecto de los cuales el Real Decreto-Ley 5/1992 de 22 de julio y la Ley 28/1992, de 24 de noviembre había previsto la responsabilidad de la empresa, cual puede apreciarse entre otras en la STS 15 de junio de 1998 (Rec.- 3519/1997 ).

Las sentencias antes referidas han resuelto ya que en los supuestos de aseguramiento de las prestaciones por IT derivadas de enfermedad común en una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en los casos legalmente previstos, aunque hace recaer la responsabilidad en el pago de dichas prestaciones en la Mutua no exime al INSS de responsabilidad, sino que queda como garante subsidiario del pago de aquellas prestaciones para el caso de insolvencia de la empresa y de la Mutua bajo los mismos argumentos que fueron utilizados para aquellos otros supuestos anteriores y que se pueden resumir en los siguientes ya recogidos por la STS de 24-2-2003 (Rec.- 8/1392/2002 ): '1) La función colaboradora de la empresa no puede equipararse plenamente a una actuación de autoaseguramiento que sitúe la protección de la contingencia asegurada extramuros del actual sistema de la Seguridad Social, a cargo, siempre y en todo caso, de la empresa, y permita a la Entidad Gestora desentenderse definitivamente de sus obligaciones de protección.

2) Pese la colaboración, la mecánica de la relación jurídica de la Seguridad Social se mantiene en su esencia y fundamento, aunque varíe el sujeto que asume la gestión de las prestaciones de asistencia sanitaria e Incapacidad Temporal.

3) El término 'autoaseguramiento', no puede llevarse hasta sus últimas consecuencias, porque ello chocaría frontalmente con los principios más elementales de un sistema público de Seguridad Social como el actual, en que la Entidad Gestora debe responder de todas las prestaciones cuando de trabajadores afiliados y en alta se trata, aunque en ocasiones lo haga desde una posición de subsidiaridad.

4) La protección de las contingencias básicas del sistema -y la Incapacidad Temporal lo es conforme al artículo 38.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social -, es responsabilidad de los poderes públicos y, como función del Estado se recoge en los artículos 2 y 4.1 de la vigente Ley de la Seguridad Social .

5) El artículo 41 de la Constitución impone a los poderes públicos la obligación de establecer o mantener un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los mecanismos de la cobertura propios de la Seguridad Social.

6) El desplazamiento de la actividad de gestión, tiene clara limitación, que no se altere 'el papel predominante y el compromiso de los poderes públicos en su labor articuladora de la tutela frente a esta contingencia, descartándose toda prevalencia de la autonomía privada en el diseño de la acción protectora dispensada'.

7) Esa alteración se produciría, hasta el punto de desdibujar la imagen del aseguramiento de la contingencia, si, con olvido de los principios rectores del sistema, la Entidad Gestora dejara desprotegidos a trabajadores afiliados y en alta precisamente en relación con una de las prestaciones, como es la Incapacidad Temporal, donde el trabajador se muestra más necesitado de una protección sin fisuras.

8) La instauración de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social tiene como objetivo 'reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas, premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social, y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común'.

9) La exoneración de la responsabilidad subsidiaria del INSS ante situaciones de insolvencia y en relación con trabajadores afiliados y en alta, no supondría ninguna mejora, sino más bien una grave quiebra en la eficacia del sistema de la Seguridad Social.

10) De acuerdo con el artículo 95.2º de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 y la jurisprudencia que lo aplica, es evidente que el trabajador afiliado y en alta tiene derecho a percibir la prestación de Incapacidad Temporal en todo caso.

11) El hecho de que la Ley imponga en los supuestos de colaboración el pago directo de la Incapacidad Temporal, no presupone a falta de norma expresa, que esta obligación de pago implique, como efecto reflejo, la privación al beneficiario de la prestación.' 3.- Sólo queda añadir que, aun cuando en ninguna de las dos sentencias antes referidas queda definitivamente claro el alcance concreto de la responsabilidad del INSS, la doctrina unificada de la Sala a este respecto, en congruencia con los argumentos utilizados, se resume en señalar que en estos casos la responsabilidad de dicho organismo es subsidiaria pero respecto de la Mutua aseguradora , no de la empresa; pues su responsabilidad deriva de su condición de último garante de aquellas prestaciones a las que todo trabajador en alta tiene derecho.' Doctrina acorde con el fallo de la resolución impugnada que, como expresa en el último párrafo de su fundamentación jurídica, condena de forma subsidiaria al INSS, 'sólo para el caso de insolvencia' de la mutua ASEPEYO, por lo que el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 593/2017, formalizado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 29/2017 de fecha 31 de enero, del Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid , en sus autos número 997/2016 seguidos a instancia de DOÑA Concepción frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, en reclamación por incapacidad y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-593-17 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.