Sentencia SOCIAL Nº 87/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 871/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 87/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciséis de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 871/2019, interpuesto por Socorro contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 05/02/19, en Autos núm. 484/2017, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Socorro , INSS y GESTORA HOTELES CENTER S.L.U. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/02/19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA frente a doña Socorro , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la empresa GESTORA HOTELES CENTER S.L.U.

y en consecuencia, revoco la resolución del INSS de 08/12/2016, por la que se reconoció a doña Socorro el derecho a percibir con cargo a MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA prestación por incapacidad permanente parcial, por un total de 76.000,32 €, así como la posterior que desestimó la reclamación previa interpuesta por la Mutua, decisiones que han de reputarse sin efecto.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- Doña Socorro , nacida el NUM000 /1963, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , venía prestando servicios como jefa de administración en hotel para la empresa GESTORA HOTELES CENTER S.L.U. S.L., cuando sufrió un accidente de tráfico en fecha 20/12/2012, considerado accidente de trabajo.

La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 20/12/2012 y el 23/06/2014 se decidió por el INSS iniciar un expediente de incapacidad permanente.

El 06/11/2014 se emitió por facultativo evaluador del INSS dictamen propuesta en el que se consignaron como diagnósticos documentados respecto de la demandante los siguientes: '- Accidente de trabajo 20-12-2012: Fractura compleja de meseta tibial izda tipo Schatzker IV, con rotura del aparato ligamentario externo y del tendón del bíceps, lesión de nervios Ciático- Poplíteo externo y Tibial Posterior (EMG 5-2-13: axonotmesis completa del nervio Ciático- Poplíteo Externo (CPE) izdo y parcial del nervio Tibial Posterior (TP), ambos a nivel del hueco poplíteo. Los n. Femoral y Obturador son normales).

- Evolución con episodio de TEPA+ TVP iliaca externa izda en marzo-13 y, tras suspender el tto anticoagulante, nueva TVP femoral izda el 01-4-14, precisando reanudar tto con Sintrom.

-Caída en agosto-14 con fractura acuñamiento anterior de cuerpo de D9 con pérdida de altura anterior de aprox.40%. No se aprecia afectación radicular ni medular (ver informe RMN C Dorsal, 28-8-14). Informe DEXA 3-9-14: T-Score fémur izdo total (-3.2: osteoporosis), C Lumbar (- 2,0:osteopenia).' (sic).

En el mismo informe se describieron la disfunciones patológicas objetivadas en la demandante de la siguiente manera: ' Secuelas de AT en miembro inferior izdo: -Fractura consolidada, gonartrosis postraumática incipiente. Exploración física actual (ver), que muestra un balance articular de rodilla izda limitado (flexión activa de 120° y extensión conservada), con inestabilidad anterolateral (bostezo articular interno en extensión), precisa uso de ortesis estabilizadora para la marcha.

-Secuelas neurológicas (último informe de EMG 23-9-14 indica: estudio neurofisiológico de MII que no muestra cambios significativos con respecto al anterior control de 27-5-14. Continúan registrándose una axonotmesis parcial de los n. Ciático Poplíteo Externo y Tibial Posterior izdos a nivel de hueco poplíteo, con abundantes signos de reinervación activa. En la conducción sensitiva de los n. Peroneal Superficial, Plantar Medial y Sural izdos, aun no se objetiva el potencial sensitivo. Los músculos dependientes del n. Ciático Poplíteo Externo siguen reinervando excepto el músculo Pedio izdo que continúa sin mostrar reinervación).

Presenta tobillo sin flexión dorsal activa y pie caído (equino), precisando ortesis antiequino. Acude deambulando con bastón. Marcha claudicante con cojera izda. Baja escaleras para acceso a la consulta y las sube cuando se marcha. En consulta es capaz de andar sin el bastón y quitada la ortesis de rodilla con pie equino. Falta de movilidad casi completa de 1º dedo pie.

- Síndrome postflebítico de pierna izda con tumefacción de pierna y tobillo izdo de varios cms en comparación contralateral de predominio a nivel tobillo. Signo de Homans (-). Precisa tto indefinido con anticoagulación (Sintrom).

- Cicatrices qcas visibles, a nivel de cara externa de rodilla con extensión hacia pierna y muslo, de unos 22 cms .Otra desde hueco poplíteo hacia pierna de unos 25 cms. Cierta deformación rodilla y pierna con actitud en varo.' (sic).

Tras dictamen propuesta de 17/11/2014 a la demandante se le reconoció por resolución del INSS de 19/11/2014 el derecho a percibir prestación por lesiones permanentes no invalidantes con cargo a MUTUA FRATENIDAD-MUPRESPA, por un total de 5.470 €, a razón de 1.210 € por el baremo 98 (rodilla: flexión residual de entre 135 y 90 grados), 2.130 € por el baremo 101 (disminución de movilidad global en articulación tibioperonea astragalina de más del 50%) y otros 2.130 € por el baremo 110 (cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores según el caso).

Frente a tal decisión la parte demandante presentó reclamación previa en la que interesaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total.

La reclamación previa en cuestión no prosperó y la actora presentó demanda, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 7 de Granada, que al número de autos 244/2015, dictó sentencia en fecha 18/04/2016, desestimatoria de la demanda.

Segundo.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 22/07/2015. Transcurridos 365 días en tal situación, el INSS decidió en fecha 20/07/2016 tramitar respecto de doña Socorro un expediente de incapacidad permanente.

El mismo día el 07/12/2016 se reputó válido como informe médico de síntesis un previo informe de evaluación de incapacidad laboral emitido por facultativo evaluador del INSS en fecha 09/11/2016 en el que se indicó que la demandante venía diagnosticada de secuelas de meseta tibial izquierda y axonotmesis parcial severa de los troncos ciático poplíteo externo (CPE) y tibial posterior (TP) desde el hueco poplíteo.

Según el mismo informe, la demandante había sido intervenida en diferentes ocasiones, primero con osteosíntesis el 22/12/2012, posteriormente para tratar un síndrome compartimental con cierre el día 24/12/2012, el 24/09/2013 para ligamentoplastia de ligamento lateral externo y finalmente para implantar prótesis total de rodilla izquierda en noviembre de 2015, precisando de ortesis de rodilla y bastón inglés para deambular.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la demandante fueron, según el informe citado, las siguientes: ' Rodilla con un eje correcto. Arco de movildad, completo o casi. No bostezo medial, laxitud externa que puede ser sobrellevada con una rodillera con refuerzos laterales. Lesión neurológica; en EMG de 1/09/2016 ha mejorado pues sigue siendo una axonotmesis parcial severa de los troncos CPE y TP desde el hueco poplíteo. Esta lesión la limita mecánica y propioceptivamente de forma Importante' (sic).

También el 07/12/2016 se emitió por el EVI dictamen propuesta que recogía como juicio diagnóstico y valoración ' SECUELAS DE MESETA TIBIAL IZQUIERDA. AXONOTMESIS PARCIAL SEVERA DE LOS TRONCOS CIATICO POPLITEO EXTERNO (CPE) Y TIBIAL POSTERIOR (TP) DESDE EL HUECO POPLITEO' (sic).

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Granada de 08/12/2016, se reconoció a doña Socorro el derecho a percibir con cargo a MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA prestación por incapacidad permanente parcial, calculada a razón de 24 mensualidades de una base reguladora de 3.166,68 €, lo que suma un total de 76.000,32 €.

Frente a tal decisión la Mutua actora presentó reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- Los servicios de Traumatología y Cirugía Ortopédica de la Mutua demandante anotaron en la hoja de evolución de la demandante en fecha 19/09/2016 lo siguiente: ' En la situación actual: Rodilla con un eje correcto. Arco de movildad, completo o casi No bostezo medial. Laxitud externa que puede ser sobrellevada con una rodillera con refuerzod laterales. La Intervención de ligamentoplastia externa conlleva riesgos al ser realizada en una rodilla que tiene una prótesis.

El problema que más limita a esta paciente es la lesión neurológica Vemos que en el EMG de 1/09/2016 ha mejorado pues sigue siendo una axonotmesis parcial severa de los troncos CPE y TP desde el hueco poplíteo.

Esta lesión la limita mecánica y propioceptivamente de forma Importante.

Stgue con xarelto 20 mgr diariamente Se suspende la intervención propuesta.

Deberá pasar tribunal pues la situación actual está para valoración de secuelas definitivas.

Se recomienda revisión en esta consulta en unos meses.' (sic).

Cuarto.- En junio de 2018 la demandante venía prestando servicios como auxiliar administrativa para la empresa Distribuciones Plata Granada S.L., empresa que le reconoce antigüedad desde 17/04/2018.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Socorro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario FRATERNIDAD- MUPRESPA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante nacida el NUM000 -1963, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de jefa de administración en hotel para la empresa GESTORA HOTELES CENTER SLU, tras accidente de trabajo de fecha 20-12-2012 por Resolución del INSS de fecha 19-11-2014 fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes con cargo a la Mutua Fraternidad Muprespa por baremo 98, 101 y 110, por un total de 5.470€.

2. Discrepando de aquella resolución, formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado del incapacidad permanente total, lo que fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, de fecha 18-04-2016.

3. Tras nuevo proceso de incapacidad temporal, se dicto Resolución por el INSS de fecha 8-12-2016 declarándola afecta del grado de incapacidad permanente parcial con cargo a la Mutua Fraternidad Muprespa.

4. Agotada la vía previa se formuló demanda por Mutua Fraternidad Muprespa solicitando que se dejase sin efecto la mencionada Resolución del INSS de fecha 8-12-2016, al no haberse experimentado por la trabajadora agravación suficiente para devengar la prestación de incapacidad permanente parcial.

5. La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda de la indicada Mutua, en base a lo declarado en el hecho probado primero y segundo en relación con lo especialmente razonado en el fundamento de derecho tercero, al declarar que no se acreditaba un mayor deterioro del balance articular de rodilla que el apreciado en el año 2014, ni tampoco una mayor inestabilidad de la rodilla afectada, siendo ya reconocidas las secuelas neurológicas a dicha fecha.

6. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la trabajadora demandada, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se ' revoque la Sentencia recurrida y acuerde desestimar la demanda formulada por la Mutua y mantener la resolución del INSS de fecha 08/12/2016 por la que se reconoció a Dña. Socorro el derecho a percibir con cargo a la citada mutua prestación por incapacidad permanente parcial .' 7. El indicado recurso fue impugnado por la Mutua Fraternidad Muprespa.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado tercero, al estimar que ha existido una evidente errata en la transcripción del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción: 'Tercero.- Los servicios de Traumatología y Cirugía Ortopédica de la Mutua demandante anotaron en la hoja de evolución de la demandante en fecha 19/09/2016 lo siguiente: 'En la situación actual: Rodilla con un eje correcto. Arco de movilidad, completo o casi. No bostezo medial.

Laxitud externa que puede ser sobrellevada con una rodillera con refuerzo de laterales. La intervención de ligamentoplastia externa conlleva riesgos al ser realizada en una rodilla que tiene una prótesis.

El problema que más limita a esta paciente es la lesión neurológica. Vemos que en el EMG de 1/09/2016 No ha mejorado pues sigue siendo una axonotmesis parcial severa de los troncos CPE y TP desde el hueco poplíteo.

Esta lesión la limita mecánica y propioceptivamente e forma Importante.

Sigue con xarelto 20 mgr diariamente.

Se suspende la intervención propuesta.

Deberá pasar tribunal pues la situación actual está para valoración de secuelas definitivas.

Se recomienda revisión en esta consulta en unos meses.' (sic)'.

Se alega que la revisión propuesta se basa en una evidente errata que se trascribe en el hecho probado tercero de la sentencia, que proviene del informe de la Mutua de fecha 19/09/2016 y que trascribe el indicado hecho probado tercero.

Y se invoca el folio 139 donde consta dicho informe y que dice: ' Vemos que en el EMG de 1/09/2016 ha mejorado pues sigue siendo una axomotmesis parcial severa de los troncos CPE y TP desde el hueco poplíteo.' Y se alega que de su lectura, parece que lo que se ha querido decir es que ' no ha mejorado' en lugar de ' ha mejorado'.

Afirmándose por la recurrente, que así se desprende del folio 140 informe del Centro de Neurofisiología, que indica que no muestra cambios significativos respecto al anterior control de 9- 03-2016. Y al folio 139 informe de fecha 9-03-2016 en el que se dice que muestra un empeoramiento con respecto al anterior control de fecha 23-09-2014.

2. La revisión interesada no puede prosperar por dos razones: La revisión propuesta (' ...no ha mejorado...') no se desprende de forma literosuficiente de los folios que se invoca, sino que es producto de una valoración subjetiva y parcial del recurrente.

Como pone de manifestó la Mutua impugnante, dicha Electromiografia (EMG) de fecha 1/09/2016, también viene reflejada en el hecho probado segundo, el que es aceptado por la recurrente al quedar inmodificado, y en el que se afirma que ' ha mejorado' ('...en EMG de 1/09/2016 ha mejorado...'), por lo que no cabe admitir una revisión fáctica que entraría en colisión con dicho hecho probado.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se se invoca la infracción del artículo 136 LGSS así como de la jurisprudencia en materia de incapacidad permanente.

En síntesis se alega los conceptos de la incapacidad permanente y sus requisitos, para afirmar que no ha existe mejoría, sino un empeoramiento como resulta de la EMG de fecha 9-03- 2016 desde el último control de fecha 23-09-2014, existiendo una evidente errata lingüística en el informe de la Mutua de fecha 19-09-2016, volviéndose a reiterar los mismos argumentos que los esgrimidos en el motivo destinado a la revisión fáctica, para concluir que ha existido un empeoramiento significativo quedando una importante disfunción en rodilla.

2. Sin perjuicio del error material padecido por la recurrente al referir como infringido el artículo 136. 1 LGSS, que nada tiene que ver con la controversia presente, en aras a la tutela judicial efectiva y con la finalidad de que la parte material no tenga que soportar involuntarios errores materiales, se estima a la vista del contenido del recurso que en el presente motivo lo que realmente se alega como infringido es el artículo 193.1 LGSS.

3. La controversia ha sido delimitada por la sentencia de instancia y resuelta en sentido contrario a lo postulado por la recurrente. Es decir, se ha considerado que no se ha experimentado agravación desde el estado limitativo fijado en la Resolución del INSS de fecha 19-11-2014, ya que no ha existido entidad limitativa suficiente para alcanzar el grado de incapacidad permanente parcial, para lo que aquella sentencia compara el cuadro limitativo que existía al tiempo de aquella Resolución y el fijado a fecha 18-12-2106.

Así en noviembre del 2014 a la exploración física, se exponía: ' balance articular de rodilla izda limitado (flexión de 120º y extensión conservada), con inestabilidad anterolateral (bostexo articular interno en extensión), precisó uso de ortesis estabilizadora para la marcha.' (...) 'Presenta tobillo sin flexión dorsal activa y pie caído (equino), precisando ortesis antiequino. Acude demabulando con bastón. Marcha claudicante con cojera izda. Baja escaleras para acceso a la consulta y las sube cuando se marcha. En consulta es capaz de andar sin el bastón y quitada la ortesis de rodilla con pie equino. Falta de movilidad casi completa de 1º dedo pie.' A diciembre del 2016, por el contrario se aprecia: ' Rodilla con un eje correcto. Arco de movilidad completo o casi. No bostezo medial, laxitud externa que puede ser sobrevellevada con una rodillera con refuerzos laterales. Lesión neurológica en EMG de 1/09/2016 ha mejorado pues sigue siendo una axonotmesis parcial severa de los troncos CPE y TP desde el hueco poplíteo. Esta lesión la limita mecánica y propioceptivamente de forma importante' (sic).

Por lo que se puede concluir que, no ha existido una agravación de entidad suficiente como para que la recurrente se vea limitada en una disminución de su rendimiento profesional no inferior al 33%, ya que no se evidencia menores arcos de movilidad de la pierna izquierda, y por ende, atrofias musculares que derivada de su patología así lo provoque por la disminución de movilidad de dicho miembro inferior izquierdo, y a su vez, con sobrecarga en la pierna izquierda, repercutiendo todo ello en el eje de la columna vertebral, al no mantenerse el equilibrio deambulatorio.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Socorro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 05/02/19, en Autos núm. 484/2017, seguidos a instancia de MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Socorro , INSS y GESTORA HOTELES CENTER S.L.U., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0871.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0871.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.