Sentencia Social Nº 870/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8073/2004 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 31 de enero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 870/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Eva frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 28 de junio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 618/2003 y siendo recurridos Estructuras y Construcciones Palomo S.A., MUTUA ASEPEYO, Santiago , Masercon 2001, S.L., -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Intercomarcal y Mutua de Terrassa. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de agosto de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2004 que contenía el siguiente Fallo: " Desestimando la demanda presentada por Eva contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Santiago , MASERCON 2001, S.L., ESTRCUTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO, S.A., MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE TERRASSA , en reclamación de pensión de viudedad y orfandad derivada de accidente de trabajo, debo de confirmar y confirmo la resolución dictada en via administrativa, absolviendo a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Santiago , MASERCON 2001, S.L., ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO, S.A., MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE TERRASSA, de los pedimentos deducidos en la demanda "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Eva solicitó la prestación de orfandad derivada de accidente de trabajo el 20/02/2003, como consecuencia del fallecimiento de Marco Antonio , ocurrido el 19- 12-2002.

2.- La prestación le fue denegada, por resolución del INSS 19/03/2003, porque el fallecimiento derivaba de un accidente de trabajo y la empresa tenia concertada la cobertura de dicha contingencia con una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, responsable del reconocimiento del derecho a la prestación solicitada.

3.- El 16-05-2003 presenta un escrito de reclamación previa a al via jurisdiccional, en el que considera que el fallecimiento fue derivado de accidente de trabajo.

4.- El causante trabajaba en la empresa " Santiago " que tiene concertada la cobertura de dicha contingencia con la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social "Asepeyo".

5.- En resolución del INSS de 28-05-03 desestimaba la reclamación previa.

6.- Dto. 1 actora.- Solicitud de Permiso de Residencia y de trabajo presentada por la empresa Santiago en relación con el trabajador extranjero Marco Antonio .

7.- Dto. 2 de la actora .- Certificado de Hacienda acreditando que la empresa Santiago se encuentra al corriente de declaraciones tributarias y que acompaña la solicitud anterior.

8.- Dto. 3 de la actora.- Requerimiento de documentación a la empresa Santiago en relación al Permiso de Trabajo solicitado a favor de Marco Antonio efectuada por la Subdelegación de Gobierno.

9.- Dto. 4 de la actora.- Certificado de la Oficina de Trabajo para presentar en el expediente relacionado ante Subdelegación de Gobierno.

10.- Dto. 5 de la actora.- Solicitud de visado de trabajo, presentado ante el Consulado de España en Chile, por la esposa del Sr. Marco Antonio ante el expediente iniciado por la empresa Santiago .

11.- Dto. 6 de la actora.- Requerimiento de nueva oferta de empleo, solicitada por la Subdelegación de Gobierno en relación con el trabajador Marco Antonio .

12.- Dto. 7 de la actora.- Nueva Oferta de empleo, realizada por la empresa Santiago en relación con el trabajador Marco Antonio para cumplimentar requerimiento anterior.

13.- Dto.- 8 de la actora.- Copia de pasaporte de Marco Antonio , acreditando fecha de entrada en España en julio de 2001.

14.- Dto.- 9 de la actora.- Certificado de Defunción de Marco Antonio , en fecha 19-12- 2002.

15.- Dto. 10 de la actora.- Expediente instado ante el Instituto nacional de la Seguridad Social, en solicitud de prestaciones de Supervivencia, por parte de Eva con documentación acreditativa de matrimonio e hija a cargo devuelto por la Mutua.

16.- Dto. 11 de la actora.- Hoja de reconocimiento de cadáver efectuado por el Servicio de Emergencias Médicas obrante en Diligencias Previas núm. 1976, seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú.

17.- Dto. 12 de la actora.- Informe de Asistencia del Hospital Comarcal Sant Antoni Abad.

18.- Dto. 13 de la actora.- Copia de la diligencia de levantamiento de cadáver.

19.- Dto. 14 de la actora.- Copia de certificado emitido para inscripción en el Registro Civil y posterior orden de enterramiento por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú, en las diligencias referenciadas.

20.- Dto.- 15 de la actora.- Informe médico forense, practicado tras la autopsia del cadáver de Marco Antonio y Dictamen del Instituto Nacional de Toxicologia de Barcelona.

21.- Dto.- 16 de la actora.- Copia de Comparecencia efectuada por Eva ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú.

22.- Dto. 17 de la actora.- Diligencia de manifestación y entrega de efectos a la Sra. Eva por el Juzgado relacionado.

23.- Dto.- 18 de la actora.- Denuncia ante Inspección de Trabajo e Informe emitido por dicha Inspección.

24.- Dto.- 19 de la actora.- Certificado de nacimiento de la hija del matrimonio Marco Antonio Eva .

25.- Dto. 20 a 23 de la actora.- Planos entregados por la empresa Santiago A Marco Antonio , correspondientes a las obras en la que se encontraba trabajando en Cubelles.

26.- Dto.- 24 de la actora.- Inscripción registral de la empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO, S.A.

27.- Dto.- 25 de la actora. Inscripción registral de la empresa MASERCON 2001, S.L.

28.- Dtos. 26 y 27 de la actora.- Nombres D.N.I. y N.LE entregados por Santiago a Marco Antonio y a Gregorio , para su identificación, en el supuesto de ser requeridos por alguna Inspección de Trabajo.

29.- Dto 28 de la actora.- Sobre en los que se entregaba el salario a Marco Antonio en el que consta el teléfono móvil del empresario.

30.- Dto. 29 de la actora.- Hoja en la que apuntaba Marco Antonio , la cantidd de materiales que llegaban a la obra cada dia, para entregar a Santiago .

31.- Dto.- 30 de la actora.- Copia de la hoja de Libro de Condolencias de Marco Antonio en el que consta Santiago y su esposa.

32.- Dto. 31 de la actora.- Copia del Convenio de la Construcción vigente a la fecha de fallecimiento de Marco Antonio .

33.- Conclusiones del médico forense : La infuencia en su conducta de los medicamentos que tomaba si bien no queda acreditado fehacientemente que tomara dichos productos por tratarse de una automedicación, podría ser la causa de la aparición en higado de morfina. Si las dosis eran terapeuticas no habrian influido de forma sustancial en su conducta en todo caso según manifestaciones de su vida solo realizaba tomas nocturnas con lo que la posible influencia sería aún menor.

La toma simultanea de alcohol y derivados opiáceos, ambos depresores del sistema nervioso central, provoca una potenciación de los efectos de ambos compuestos.

No se puede aseverar que el fallecido fuera alcoholico (dependencia del alcohol) aunque si parece según la anamnesis realizada a su viuda, que era un consumidor crónico de alcohol.

34.- La antigüedad en la empresa Santiago junio de 2002, puesto que es la fecha de inicio de la obra donde prestaba servicios, aunque el trabajador fallecido, prestaba servicios en la obra y empresa de forma irregular, cuando era requerido por el empresario, en sustituciones y por necesidades del trabajo.

35.- Su sueldo era variable en la cuantia mensual por que no trabajaba cada dia, tenian acordado 200.000 pesetas al mes, y se pagaba sobre esa referencia.

36.- La categoria del trabajador era Oficial de segunda ferrallista y el convenio colectivo aplicable el de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona.

37.- El causante finalizó el trabajo en el dia 19 de diciembre del 2002 a las 14 horas no volviendo a trabajar después de la comida.

38.- La empresa Construcciones Palomo les dió a las tres trabajadores de Santiago un lote de 3 botellas y que se las bebieron comiendo en la propia obra al finalizar la jornada de trabajo.

39.- Según el propio informe del Instituto Nacional de Toxicologia que consta en autos, proveniente del Juzgado de Vilanova, literalmente dice:

" se detecta la presencia de alcohol etilico. Grado de alcohol etílico 1,60 gr/l".

Asi como " se detecta la presencia de morfina y codeina".

40.- Accidente de tránsito ocurrido el dia 19 de diciembre de 2002 en la estación de ferrocarril R.E.N.F.E. de Cubelles a las 18,15 horas sufrido por del trabajador Sr. Marco Antonio , mientras cruzaba las vias férreas entre el andén sentido Tarragona y el andén sentido Barcelona, para coger el tren que entraba, sentido Barcelona.

41.- El causante dejó de trabajar ese dia aproximadamente a las 14 horas habiendo recibido al igual que sus compañeros, el tradicional lote de Navidad, circunstancia que es conocida por la presencia en la Estación de personal de la obra con dichos lotes navideños.

42.- Efectuó el recorrido hasta la Estación de ferrocarril según las informaciones recogidas en la cantina, entre las 16,30 y las 17,00 horas . Tiempo de recorrido a pie entre la obra y la Estación: 20 minutos a marcha tranquila. Distancia 1.760 metros.

43.- Frecuencia de paso de trenes cada 30 minutos como minimo.

44.- El causante permaneció en la cantina hasta instantes antes del atropello, al apercibirse del sonido del tren que llegaba salió junto con otros compañeros y saltó a las vias atravesandolas, mientras otros compañeros que estaban en el andén opuesto (sentido Barcelona) le avisaban del peligro.

45.- El resto de sus compañeros se detuvo, mientras el accidentado pasó sobre la via e intentó encaramarse al anden sin conseguirlo y siendo atropellado.

46.- Existe y existia un paso subterráneo para cruzar las vias sin ningún peligro, que se encuentra situado frente al WC contiguo a la pared de la cantina y a unos 3 metros de su puerta.

47.- La maniobra que efectuó el causante que iba bebido consistió en saltar a la via, situada muy por debajo del nivel del andén, frente a la puerta del bar y atravesarla perpendicularmente, produciéndose el atropello a una distancia aproximada entre 3 y 5 metros de la linea de su trayectoria respecto de la linea que delimita los accesos al paso subterráneo.

48.- Distancia desde la obra hasta la Estación: 1760 metros reales - Tiempo para este recorrido a marcha de paseo: 20 minutos - Hora de final de trabajo: 14 horas.

Hora aproximada de llegada a la estación según las informaciones recogidas entre las 16,30 a 17 horas.

49.- Paso de peatones subterráneo existente en la fecha del accidente - Distancia puerta del bar / acceso paso de peatones ; 3 metros . Salida del paso de peatones al andén dirección Barcelona en linea perpendicular con el acceso. Este paso se utilizado en ambos sentidos, por lo que también se utiliza por las personas que procedentes del lado mar o del tren procedente de Tarragona deben pasar al andén dirección Barcelona, al despacho de billetes o al centro de la población.

50.- El paso por las vias está prohibido.

51.- La circulación de trenes con parada en Cubelles y dirección Barcelona es de cada 30 minutos como mínimo en los dias laborables.

52.- El accidentado habia permanecido en el bar durante 30 minutos aproximadamente donde tomó varias cervezas, con otras personas y que al parecer habian estado celebrando la proximidad de las fiestas de Navidad, con productos del lote navideño.

53.- El accidente tiene su origen en una maniobra peligrosa e imprudente decidida y efectuada por el Sr. Marco Antonio , saltando a la via cuando disponia de un paso subterráneo inmediato y desoyendo los gritos de advertencia de las personas presentes.

54.- La Mutua Egara tiene la cobertura derivada de accidente de trabajo con MASERCON S.L.

55.- Folio 459.- MASERCON 2001 S.L. es el arrendador del local de negocio y arrendatario ESTRUCTURAS PALOMO S.A.

56.- El causante no tenia permiso de residencia ni de trabajo.

57.- La Mutua INTERCOMERCAL tiene la cobertura con la empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO S.A. derivada de accidente trabajo.

58.- La empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO S.A. la subcontrata con la empresa JUAN MARIN en junio 2002, para labores de ferrallista.

59.- La empresa MASERCON 2001 S.L. es la empresa que suministra el material.

60.- En la confesión judicial de Santiago reconoció que su empresa se dedica a montaje de hierro, inicia el trabajo como autonomo en septiembre de 2001, hubo oferta de empleo para concesión de permiso de trabajo, el primer contrato fue cuando lo conoció no ha tenido obra en plaza de las glorias, le llamo un promotor y le encargó una obras, reconoce los dtos. 1,2,3,6 y 7 el salario dependia porque la relacion es esporádica, no necesita gente constantemente solo cuando no podia montar solo, con Marco Antonio tenia una relación esporádica, en la obra de Cubelles estaban él, Marco Antonio y otro chico habia semanas que no hacia falta ir a trabajar, el Sr. Marco Antonio era Oficial de 2ª.

Reconoce los dtos 20 a 23 son los planos de la obra, le pagaba 1.200 euros al mes, 10.000,- ptas. al dia según los dias que trabajaba, el Dto. 28 eran los sobres en los que entregaba el salario, el hace la facturación con el Sr. Valentín ,. se rige por sus albaranes.

El dia del accidente fue avisado, no acudió porque le dio un ataque de nervios, el dia del del accidente estaban él, Marco Antonio y los hermanos Gregorio a las 14 horas plegaron, les dijo que ya se verian después de fiestas, ellos se quedaron a comer allí, el estuvo en la obra desde las 11 horas a 13,30 horas o 14 horas.

Tras el entierro él le dió a la viuda 2000 euros para repatriar a su marido, le correspondia cobrar los dias trabajados en Diciembre unos 10 dias, terminó la relación laboral en Enero pagaba en mano, inició la relación junio de 2002, no ha tenido relación con MASERCON.

61.- En la confesión judicial de Valentín , ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO, S.A. reconoció que su empresa tiene adjudicada las obras de CUBELLES, tiene contratadas las obras de ferrallista con Santiago en esta empresa habia trabajadores que prestaban sus servicios de forma irregular y de forma no continuada, desconocia que hubiese trabajadores de forma no regularizada reconoce los Dtos. 20 a 23 no tienen parentesco con MASERCON, comparten domicilio no tiene control de horario sobre los trabajadores de Santiago , son distintos, la dirección del negocio.

62.- En la confesión judicial de MASERCON, reconoció que su empresa se dedica a la venta al mayor de materiales de construcción, reconoce los dtos. 20 a 23.

63.- En la confesión judicial la actora reconció que no tenia enfermedad alguna, bebia con habitualidad, pero no se emborrachaba no se drogaba.

64.- En la pericial técnica Andrés reconoció el Dto. 1 informe técnico.

65.- En la testifical de Luis Andrés reconoció que le Sr. Valentín les regaló una caja de vino, el 19-12-03 ese dia trabajaron hasta las 17,30 horas, llegaron a la estación a las 18,05 horas pidieron una clara alguién gritó viene el tren, Marco Antonio cruzó la via, la gente le gritaba que no cruzara, ese dia pararon a comer a las 13 horas a 14 horas, desde la obra a la estación hay media hora, el no cruzó las vias porque vió el peligro.

66.- En la testifical de Gregorio reconoció que le 19 de diciembre trabajaron hasta las 17,45 horas les dieron unas botellas de vino, fueron caminando desde la obra a la estación no vieron el tren se ratifica en la declaración ante la Guardia Civil, se sentaron en el Bar, oyeron el pitido del tren, no cruzó porque es un peligro.

67.- En la testifical de Jose Miguel reconoció que el 19 de diciembre les dieron un lote de navidad, plegaron a las 16,30 horas, él y un amigo fueron a la estación, se quedó sentado en el anden ellos, Sr. Marco Antonio y otros dos estaban en el Bar, le gritó Marco Antonio , que no cruzase porque el tren no paraba.

68.- En la testifical de Salvador reconció el Dto. 3 el 19 de Diciembre plegaron a las 2 para tomaron tres botellas de vino, él termino a las 17,30 horas, en la estación fueron al bar, estaban el Sr. Marco Antonio y otros dos bebiendo cervezas, el Sr. Marco Antonio , salió con una botella en la mano, iba borracho, estaba contento al oir el ruido del tren salió rápido, bebieron todos juntos, después de comer nadie trabajó.

69.- En la testifical de Millán reconoció que es el maquinista del tren que atropelló al Sr. Marco Antonio , el tren no para en Cubelles, vió dos personas cruzando a las 2 persona no le dió tiempo y la golpeó.

70.- En la testifical de Inocencio reconoció que no vió el accidente hay un paso de peatones y subterráneo, las luces de los andenes estaban encendidas.

71.- El causante no sufrió un accidente de trabajo que le ocasionaba la muerte el 19-12-02.

72.- Se celebró la vista oral el 17-12-03 y se acordó como diligencia para mejor proveer el informe del Médico Forense que le fue remitido y el 16-02-04 la vista oral de 10-03-04 se suspendió para dar traslado a las partes de la documental que se aportaba y se solicitaba que se uniera como documental, como diligencia para mejor proveer y el 12 de mayo de 2004, se dió traslado a las partes quedando visto para sentencia

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por Dña. Eva , frente a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Santiago , MASERCON 2001 SL, ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO SA., MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE TERRASSA, en reclamación de Viudedad y Orfandad derivada de accidente de trabajo, confirma la resolución administrativa, absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda; interpone Recurso de Suplicación la demandante, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; siendo impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión de los hechos declarados probados en el siguiente sentido:

a)Que el hecho probado 1º quede con la siguiente redacción: "1º.- Eva solicitó las prestaciones de Viudedad y Orfandad derivada de accidente de trabajo el 20/2/03, como consecuencia del fallecimiento de Marco Antonio , ocurrido el 19/12/02"; designando los documentos obrantes al folio 293 ss.de los autos.

b)Que el hecho probado 4º quede redactado como sigue: "4º.- El causante trabajaba en las empresas Santiago y Estructuras y construcciones Palomo SA., que tienen concertada la cobertura de dicha contingencia con las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social "ASEPEYO" e "INTERCONTINENTAL", respectivamente."; designando el documento obrante al folio 31 de los autos;

c)Que el hecho probado 34º quede redactado como sigue: "La antigüedad en la empresa Santiago , data desde el mes de septiembre de 2001, manteniéndose constante y a tiempo completo hasta la fecha del fallecimiento. La antigüedad en la empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO, SA, data desde el mes de junio de 2002."; designando los documentos obrantes a los folios 281, 283, 284, 286, 287 y 328 a 339 de los autos, y prueba testifical;

d)Que los hechos probados 37 y 38 queden redactados como sigue: "37.- Los trabajadores adscritos a la empresa Santiago finalizaron su jornada laboral a las 17,15 hrs, acudiendo a la estación de RENFE para coger el tren de las 18,14 hrs. Y trasladarse a su domicilio. La empresa ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO SA., les dio a los trabajadores ese mismo día un lote navideño."; designando los documentos obrantes a los folios 371 y 650 de los autos;

e)Que el hecho probado 39 quede redactado como sigue: "38.- El dictamen nº 7258/02 del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, de fecha 19/2/2003, que practicó análisis de las muestras de humor vítreo e hígado del cadáver de Marco Antonio , obtuvo como resultados la presencia de etanol en humor vítreo, con un grado de concentración 1,60 g/l y presencia de morfina y codeína en hígado. Indica también que el humor vítreo contiene normalmente un 12% más de etanol que la sangre en fase postabsortiva."; designando los documentos obrantes a los folios 319, 320 y 321, 177, 178 y 179 de los autos;

f)Que el hecho probado 40 quede redactado como sigue: "39.- El 19 de diciembre de 2002, sobre las 18,10 horas, cuando el tren 5040 de mercancías, efectuaba un paso por via II del Apeadero de Cubelles,en el que no tenía parada prescrita, dos personas -que confundieron dicho tren con el que circulaba a continuación y tenía parada en dicho apeadero-, siendo la segunda de ellas, Marco Antonio , saltaron del andén a las vías para cruzarlas y acceder al andén donde pararía el tren que esperaban, siendo arrollada la segunda persona Marco Antonio , cuando habiendo cruzado ya el andén, se encontraba subiendo al mismo. Existe un paso subterráneo para cruzar las vías."; designando los documentos obrantes a los folios 47, 48, 49, 51 y 52 de los autos;

g)Que se supriman los hechos probados 41, 42, y 44 a 53 por contener reiteraciones;

h)Que se suprima el hecho probado 58, por falta de prueba del contrato mercantil a que se refiere;

i)Que se supriman los hechos probados 60 al 70 de los autos por reproducir las pruebas de confesión y testifical practicadas.

j)Que se suprima el hecho probado 71 por contener una valoración jurídica.

k)Que se suprima el hecho probado 72 por tratarse de un antecedente de hecho.

La adición pretendida al hecho probado 1º ha de estimarse por resultar de los documentos designados, y ser incontrovertido.

Respecto a las restantes modificaciones que se postulan, hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas, sentencia de 28 de junio de 1.997 ), la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, pues como viene recordando la Sala, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El Magistrado de instancia, valorando las pruebas designadas por el recurrente en que apoya su pretensión revisora, junto con las restantes pruebas practicadas, formó su convicción plasmada en el factum, que ha de mantenerse, al no apreciarse error en aquella valoración.

Respecto a las reiteraciones a que se refiere el recurrente, es intrascendente su supresión para la resolución de la litis.

Ha de mantenerse por ello el relato fáctico sin alteración alguna.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando:

a)Infracción por inaplicación del artículo 1 apartado 2 del Estatuto de los Trabajadores;

b)Infracción del artículo 115, 1 y 2 a) de la Ley General de la Seguridad Social , y aplicación indebida del art. 115.4 b) del mismo cuerpo legal ;

c)Infracción por inaplicación del art. 171.1 a), b), c) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Entiende la recurrente que el accidente en el que falleció D. Marco Antonio , es un accidente de trabajo in itinere en el que no medió imprudencia temeraria por parte del trabajador accidentado, por lo que no puede excluirse del ámbito del accidente laboral.

La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se postula el reconocimiento de prestación de Viudedad y de Orfandad, derivada de accidente de trabajo "in itinere", sufrido por el causante D. Marco Antonio en fecha 19-12-2002 ; por entender que le es de aplicación la exclusión prevista en el art. 115,4º b) de la LGSS . por entender que, no nos encontramos ante un accidente de trabajo in itinere; y además, que concurre imprudencia temeraria por parte del trabajador accidentado.

Señala el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 31 de marzo de 1999 (R.2997/1998 ): "(...) Ha de indicarse que inicialmente la Sala no puede hacer una declaración general, como en esencia se propugna, sobre si una determinada tasa de alcoholemia puede configurarse como la imprudencia que rompe la relación de causalidad. La imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso (...) En la declaración de hechos probados, salvo supuestos de gran notoriedad, generalmente no pueden relatarse conductas que exterioricen esa intoxicación, pues si esto es así, normalmente no acaecería el accidente ante la posible actuación del patrono o sus compañeros de trabajo para impedirle la continuación en sus tareas laborales. La intoxicación normalmente se exterioriza precisamente al producirse el accidente y es entonces cuando el juzgador ha de calificar esa alcoholemia en relación con las circunstancias del caso. (...).

Del inalterado relato fáctico de instancia resulta en síntesis que el accidente en cuestión ocurrió como sigue: a) el causante finalizó el trabajo en el día 19 de diciembre de 2002 a las 14 horas, no volviendo a trabajar después de la comida. La empresa Construcciones Palomo les dió a los tres trabajadores de Santiago un lote de tres botellas, y que se las bebieron comiendo en la propia obra al finalizar la jornada de trabajo; b) según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, "se detecta la presencia de alcohol etílico. Grado de alcohol etílico 1,60 gr./l.". Así como que "se detecta la presencia de morfina y codeina"; refiere la sentencia recurrida que el causante iba bebido , según el informe toxicológico y drogado; c) El accidente ocurrió el día 19 de diciembre de 2002 en la estación de ferrocarril RENFE de Cubelles, a las 18,15 horas, mientras cruzaba las vías férreas entre el andén sentido Tarragona, y el andén sentido Barcelona, para coger el tren que entraba, sentido Barcelona; d) el causante efectuó el recorrido hasta la Estación de ferrocarril, según informaciones recogidas en la cantina, entre las 16,30 y las 17 horas.Tiempo de recorrido a pie entre la obra y la estación: 20 minutos a marcha tranquila. Distancia: 1760 metros; frecuencia de paso de trenes: cada 30 minutos como mínimo; e) el causante permaneció en la cantina hasta instantes antes del atropello, al apercibirse del sonido del tren que llegaba, salió junto con otros compañeros y saltó a las vías atravesándolas, mientras otros compañeros que estaban en el andén opuesto (sentido Barcelona) le avisaban del peligro. El resto de sus compañeros se detuvo, mientras el accidentado pasó sobre la vía e intentó encaramarse al andén sin conseguirlo y siendo atropellado. Existe y existía un paso subterráneo para cruzar las vías sin ningún peligro, que se encuentra situado frente al WC contiguo a la pared de la cantina y a unos 3 metros de su puerta. La maniobra que efectuó consistió en saltar a la vía, situada muy por debajo del nivel del andén frente a la puerta del bar y atravesarla perpendicularmente; produciéndose el atropello a una distancia aproximada entre 3 y 5 metros de la línea de su trayectoria respecto de la línea que delimita los accesos al paso subterráneo; el paso por las vías está prohibido; f) el causante había permanecido en el bar durante 1 hora 30 minutos aproximadamente, donde tomó varias cervezas con otras personas y al parecer habían estado celebrando la proximidad de las fiestas de Navidad, con productos del lote navideño.

En definitiva, se constata acreditado que el accidente tiene su origen en una maniobra peligrosa e imprudente decidida y efectuada por el causante, saltando a la vía cuando disponía de un paso subterráneo inmediato y desoyendo los gritos de advertencia de las personas presentes; como señala la sentencia de instancia con acierto, debido a su imprudencia y negligencia , agravada por el consumo de alcohol y drogas.

No es objeto de recurso la afirmación que contiene la sentencia de instancia relativa a la situación laboral del trabajador.

A los efectos debatidos, se trata de dilucidar si estamos ante un supuesto de accidente de trabajo "in itinere", definido como aquél que se produce en el trayecto entre el domicilio y el centro de trabajo y viceversa, según prevé el artículo 115.3 LGSS excluyéndose la aplicación de dicha presunción legal cuando dicha conexión domicilio-centro de trabajo no esté presente, por concurrencia de un elemento distorsionador que provoque la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, o, lo que es lo mismo, que permita deducir que el trabajador se halla ya en su tiempo de ocio y que la actividad que desarrolla carece ya de conexión alguna con su trabajo. Se requiere, a los efectos del art. 115.3 LGSS que no concurra acto voluntario del trabajador, independiente del trabajo, que determine la ruptura del nexo causal, circunstancia que concurre cuando dicho acto voluntario se aleja de la conducta habitual del trabajador, estableciendo una clara diferencia entre el trayecto domicilio-trabajo realizado habitualmente y el que se realiza el día del accidente. Producido dicho acontecimiento, ya no puede calificarse de accidente acontecido en el trayecto al domicilio. Debe examinarse, por tanto, si en el caso de autos se ha producido tal ruptura del nexo causal trabajo-lesión.

Y del examen de las circunstancias en que se produce el accidente según queda relatado, es claro que se ha producido la ruptura del nexo causal trabajo-lesión, por cuanto el trabajador terminó su jornada sobre las 14 horas de la mañana del día 19-12-2002, y el accidente se produjo sobre las 18,15 horas del mismo día, en la estación de Cubelles, "mientras cruzaba el causante las vías férreas entre el andén sentido Tarragona y el andén sentido Barcelona para coger el tren que entraba sentido Barcelona" lo cual deviene incontrovertido.

En consecuencia, deviene innecesario examinar si concurre la causa excluyente de accidente de trabajo de imprudencia temeraria; aunque las circunstancias concurrentes obviamente lo confirman.

Respecto a la determinación de si ha existido o no imprudencia temeraria, señala el TSJ. Cast.-La Mancha, en sentencia de fecha 11/02/2000 , recordando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (STS. 15/7/86 y 10/5/88 , de que: "(...) para provocar (por imprudencia temeraria de la víctima) la exclusión de la protección que la norma social otorga a los accidentes de trabajo, debe exigirse la presencia de una conducta que, con claro menosprecio de la propia vida, acepta voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que la ponga en peligro grave, faltando a las más elementales normas de la prudencia, a diferencia de la imprudencia simple, en la que, si bien no se agotan todos los actos necesarios para evitar un peligro, éste no se quiere o se pretende sufrir, sino que se incurre en el mismo por una negligencia o descuido.(¿)".

Partiendo de la doctrina expuesta, la conducta del causante ha de calificarse de temeraria.

En consecuencia, el accidente ocurrido en fecha 19 de diciembre de 2002, en el que falleció D. Marco Antonio , no puede calificarse de accidente de trabajo "in itinere", por la ruptura del nexo causal, además de que la conducta del causante ha de calificarse de imprudencia temeraria.

Habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, con desestimación del recurso, se impone la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dña. Eva , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona, de fecha 28 de Junio de 2004, dictada en los autos nº 618/03 , seguidos a instancias de la recurrente Dña. Eva , frente a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Santiago , MASERCON 2001 SL, ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES PALOMO SA., MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE TERRASSA, en reclamación de Viudedad y Orfandad derivada de accidente de trabajo; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.