Sentencia Social Nº 870/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3881/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003881/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00870/2008

Sentencia nº 870

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 18 de noviembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 870

En el recurso de suplicación 3881/08 interpuesto por MEDA PHARMA SAU representado por el Letrado doña MONTSERRAT ALONSO PAULI, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 17 DE MADRID en autos núm. 1014/07 y por don Jorge , representado por el Letrado don MANUEL SANCHEZ-ANGOSO siendo recurridas ambas partes y 3M ESPAÑA S.A., representado por el Letrado don ADRIANO GOMEZ GARCIA-BERNAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Jorge , contra MEDA PHARMA SAU y 3M ESPAÑA S.A., en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante comenzó a prestar servicios para la empresa demandada 3M ESPAÑA, S.A., el día 7-6-93. Con fecha 1-1-07 pasó a formar parte de la plantilla de MEDA PHARMA, SAU, al vender aquella a esta el Negocio de Productos Farmacéuticos, por lo que MEDA PHARMA se subrogó en todos los derechos y obligaciones laborales, reconociéndole, por tanto, la antigüedad de 7-6-93, la categoría profesional de Director Comercial (Grupo 8), y el salario fijo anual de 110.789,79 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En el año anterior al despido el demandante percibió las siguientes cantidades:

-Salario fijo: 110.798,79 euros.

-Compensación variable:

a) Profit Sharing o participación en beneficios, cuarto trimestre: 6.371,04 euros.

b) Incentivo especial 2006 por consecución cifra de ventas: 671 euros.

c) Compensación excepcional como incentivo a la permanencia en 3M ESPAÑA durante el periodo de venta del Negocio de Productos Farmacéuticos: 33.556 euros abonados en agosto de 2006 y 67.132 euros abonados en diciembre de 2006.

d) Stock Options: 55.715?73 euros.

TERCERO.- El demandante disfrutaba de un coche de la empresa como herramienta de trabajo, y venía abonando a la empresa una cantidad por kilómetro recorrido fuera de la jornada de trabajo o en uso particular.

CUARTO.- El demandante era titular de acciones de la matriz 3M Company, que cotizaban en la Bolsa de Nueva Cork.

El día 20 de Diciembre de 2006 ejercitó 400 opciones sobre acciones concedidas el 8 de Mayo del 2001 al precio de opción de 58,625 $, obteniendo 6.038,24 euros brutos.

El día 20 de Marzo de 2007 ejercitó 880 opciones sobre acciones concedidas el 14 de Mayo del 2002 al precio de opción de 64,5$, obteniendo 7.461,99 euros brutos.

En la misma fecha de 20 de Marzo de 2007, ejercitó 950 opciones sobre acciones concedidas el 13 de Mayo del 2003 al precio de opción de 61,85$, obteniendo 9.911,61 euros brutos.

De forma excepcional, y como incentivo a su permanencia en 3M España S.A., durante el periodo de venta del Negocio de Productos Farmacéuticos al Sr. Jorge le fueron reconocidos, como valor económico para las opciones sobre acciones del año 2005 (1139 opciones) y 2006 (976 opciones) unos valores de 21,22 $ las del ejercicio 2005 y 18,33 $ las del ejercicio 2006. Y dado que el empleado permaneció en la compañía hasta dicha venta, devengó el derecho al cobro de la cantidad por acción arriba mencionada, que ascendía a un total de 42.059,66$, que previa conversión en euros, correspondieron a 32.303,89 euros/brutos, cuantía que se abonó previa retención de IRPF correspondiente.

QUINTO.- Mediante carta de fecha 28-9-07 la empresa comunica al demandante la apertura de un expediente disciplinario, y mediante carta de fecha 3-10-07 le comunica su despido disciplinario con efectos del día 30-9-07.

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo alguno.

SEPTIMO.- Con fecha 19-10-07 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto sin avenencia el día 31-10-07; en dicho acto la empresa manifiesta que ya se ha reconocido la improcedencia del despido, habiendo consignado la cantidad de 288.861?71 euros netos en concepto de indemnización, en el Juzgado de lo Social nº 17 con fecha 29-10-07 .

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por 3M ESPAÑA S.A., y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jorge contra MEDA PHARMA, SAU y contra 3M ESPAÑA, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido a que estos autos se contre, tal y como ha reconocido la empresa MEDA PHARMA, SAU, condenando a dicha empresa a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 209.929,23 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo rimero, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante haya encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MEDA PHARMA SAU Y don Jorge , siendo impugnado de contrario, por MEDA PHARMA SAU y 3M ESPAÑA SA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia ha declarado la improcedencia del despido del trabajador demandante, según había admitido la empresa demandada, anudando a dicha declaración los pronunciamientos correspondientes.

Frente a esta decisión, ambas partes han formulado sendos recursos, por estimar que las indemnizaciones fijadas en la sentencia debían ser distintas.

En el recurso de la empresa, se plantean dos motivos de suplicación; el primero se ordena a la revisión de la declaración de hechos probados, mientras que el segundo lo hace al examen del Derecho aplicado.

La revisión que propone la empresa consiste en la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, para el que propone la redacción siguiente:

"En fecha 20 de diciembre de 2007 se acordó por su Señoría mediante Acta y a solicitud de las partes la paralización del devengo de los salarios de tramitación desde la fecha de 20 de diciembre de 2007 hasta la fecha de celebración del juicio, el 7 de febrero de 2008"

Aunque es cierto cuanto consta en la redacción propuesta, no cabe su adición en la sentencia como hecho probado, pues lo que se recoge en el acta no es un hecho ocurrido fuera del proceso y anterior al mismo, sino una incidencia procesal que ya consta en las actuaciones, y que, por lo mismo, no es necesario ni pertinente incorporar al relato fáctico, lo que no quiere decir que no haya de tener su incidencia para la resolución del recurso.

SEGUNDO. En el siguiente y último motivo del recurso de la empresa, que se articula al amparo del aparatado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se invoca la infracción del art. 218.1 de la LEC y 218.1 de la LOPJ, infracciones que se fundan en la incongruencia extra petita en que incurre la sentencia de instancia al incluir dentro del periodo de devengo el tramo temporal a que se hacia referencia en el motivo anterior.

El motivo y el recurso, que no ha sido impugnado, debe ser favorablemente acogido por las mismas razones que expone la empresa, que bien pudo haber intentado corregir la incongruencia alegada a través de su rectificación por la vía del art. 267.3 de la LOPJ , por tratarse, en suma, de un error calificable de material, que debe ser corregido en el sentido pretendido, descontando de los salarios de tramitación los correspondientes al indicado periodo que media desde el 20 de diciembre de 2007 al 7 de febrero de 2008.

TERCERO. El recurso del trabajador demandante consta de tres extensos motivos de censura jurídica y otro más, que sorprendentemente reserva al último lugar, para la revisión del relato fáctico.

Por razones sistemáticas evidentes procede examinar primeramente este postrer motivo, en el que, con el respaldo probatorio de la parte recurrente denomina como finiquito, aportado a su ramo de prueba como documento número 4, se postula que en el hecho probado segundo se incorpore un párrafo en el que se recoja lo que el actor dejó de percibir durante los trimestres primero, segundo y tercero del 2007.

La adición pretendida es inadmisible, pues tal documento solo puede ser eficaz para acreditar lo abonado al actor, pero no lo no abonado y, menos, lo que la empresa debió abonarle en ese momento o en otro anterior o posterior.

CUARTO. En el primer motivo la censura jurídica, el demandante denuncia la errónea aplicación de los artículos 21.4 y 26.3 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el art. 56.1.a) del mismo estatuto , así como el que el recurrente denomina criterio jurisprudencial consolidado.

Lo primero que sorprende a la Sala es que se denuncia la aplicación indebida de unos preceptos, especialmente el 21.4 que la Magistrada de instancia ni siquiera menciona, ni por supuesto aplica en su sentencia.

En realidad lo que la parte recurrente parece que intenta resaltar, con desarrollos argumentales extremadamente farragosos, que rayan en lo ininteligible, es que lo que el califica como "incentivo a la permanencia en 3 M" es un pacto de permanencia de objeto viciado ligado a un hecho excepcional y, por lo tanto nulo, y que lo abonado al demandante por tal concepto debe considerarse, en consecuencia, como salario computable a efectos de la determinación del salario regulador de las indemnizaciones por despido.

El razonamiento no puede compartirse por la Sala, pues la Magistrada de instancia excluye tal incentivo del salario regulador, no porque no tenga carácter salarial (en ningún momento se pronuncia sobre ello), sino porque se trata de un incentivo que califica como "no recurrente, extraordinario, ligado a un hecho excepcional".

En suma, la parte recurrente no combate el fundamento por el que la Magistrada de instancia rechaza la pretensión actora en este punto, por lo que el motivo y las infracciones que en él se denuncian carecen de basamento real y de sentido, lo que hace que el motivo sea inviable.

En similares defectos incurre el segundo motivo de censura jurídica de este recurso; su desarrollo argumental es también farragoso y su construcción o planteamiento carece de la concreción necesaria para que la Sala pueda identificar, por lo que en el motivo se expone, el porqué de las infracciones que en el mismo se denuncian.

La parte actora vuelve a denuncia en este motivo la infracción del art. 26 del ET, en relación con el 56.1 .a), pero, lejos de argumentar esta infracción en relación con las declaración de hechos probados y los fundamentos jurídicos de la sentencia, hace una argumentación genérica sobre el carácter salarial de las opciones sobre acciones, cuestión que en la sentencia no pone en duda.

Afirma la parte demandante que el rendimiento obtenido a consecuencia del ejercicio de las referidas opciones debe computarse como salario si la maduración del derecho y su ejercicio han tenido lugar en los doce meses previos al despido, pero se limita a hacer esta afirmación sin concretar que rendimientos cumplen estas condiciones en el supuesto enjuiciado, labor que, como la construcción completa del recurso, incumbe al recurrente y no a la Sala.

Por las consideraciones expuestas, este motivo tampoco puede ser favorablemente acogido.

QUINTO. En el tercer y último motivo de censura jurídica, también expuesto de manera farragosa y oscura, tras denunciar de manera acumulativa la infracción de los artículos 44, 26 y 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil, aduce la existencia de un fraude cometido por la empresa al sustituir el sistema de abono trimestral de la participación de beneficios por un bonus o incentivo anual.

La enrevesada argumentación del recurrente va dirigida, a que se compute en el salario regulador, no solo la suma de 6371,04 euros correspondientes al ultimo trimestre de 2006, sino también el importe de los tres trimestres siguientes, incrementado en el 5'8 porcentual (son explicar ni justificar la pertinencia de tal incremento porcentual), lo que a juicio de la parte actora haría que tal salario hubiera de incrementarse en 20.225 euros más.

La alegación de fraude, que según reiterada jurisprudencia, no cabe presumir, carece de prueba fehaciente; y, por otra parte, si la parte estimó que el cambio del sistema de remuneración, con el que ahora muestra su disconformidad, no era ajustado a derecho o perjudicial para sus intereses, debió impugnar en su momento tal modificación y no prestar su conformidad expresa o tácita a la misma momento.

Por ello, y también porque la modificación de condiciones en que se basa este motivo ni siquiera fue planteada por la parte actora en su demanda, el motivo y la pretensión que se deduce en este motivo carecen de fundamento estimable.

SEXTO. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece el art. 233.1 de la LPL .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en representación de la empresa Meda Pharma SAU y Desestimamos el interpuesto en representación de don Jorge frente a la sentencia de 11 de enero de 2008 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid , dictada en los autos 1014/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente contra las empresas Meda Pharma, SAU y 3M España, S.A., sobre despido. Revocamos en parte la sentencia recurrida para reducir del importe de los salarios de tramitación los correspondientes al periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2007 y el 7 de febrero de 2008, manteniendo intactos el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000038812008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.