Sentencia SOCIAL Nº 870/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 686/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0048145
Procedimiento Recurso de Suplicación 686/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Procedimiento Ordinario 1078/2016
Materia : Reclamación de Cantidad
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 686/2017
Sentencia número: 870/2017
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En la Villa de Madrid, a 13 de Octubre de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 686/2017 formalizado por el Sr. Letrado D. SERGIO JAVIER
GOMEZ PEREGRINA en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia nº 51/2017,

de fecha 15/02/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID , en sus autos número
1078/2016, seguidos a instancia del citado recurrente frente a SEGUR IBERICA SA, FOGASA y LANDWELL-
PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL SERVICES SL, en reclamación sobre reconocimiento
de derecho y reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES
ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Maximiliano ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Segur Iberica SA con una antiguedad de 15.01.2010, categoria profesional de vigilante de seguridad y un salario mensual bruto sin inclusion de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1078,76 euros, de los que 901,83 euros corresponden a salario base, 140,70 euros a peligrosidad y 36,23 euros a antigüedad, extrasalarialmente percibia plus de transporte , vestuario y dietas.



SEGUNDO.- Se dan por reproducidos el contrato de trabajo suscrito por el accionante en fecha 15.01.2010, asi como las diferentes clausulas adicionales y anexas al contrato suscrito por el accionante y aportados por la empresa demandada a su ramo de prueba como documento 2 a 15.



TERCERO.- La categoria con la que se inició el contrato del actor es la de Vigilantes de Seguridad, aunque es cierto que desde el inicio de la relación laboral las funciones que realizó fueron las de vigilancia y seguridad en las embarcaciones pesqueras, por lo tanto, sus labores siempre fueron las de seguridad maritima, por lo que se firmaban diferentes anexos al contrato en funcion de los distintos embarques.

Anexo por cada embarque, en el que se reflejaban las nuevas condiciones laborales, al pasar el trabajador a formar parte de los equipos de proteccion de los buques pesqueros españoles segun el RD 1628/2009 de 30 de octubre y la Orden PRE 2914/2009 de 30 de octubre.



CUARTO.- El convenio aplicable es el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad vigente durante el 2015 publicado en el BOE el 18.09.2015.



QUINTO.- La empresa demandada ha venido abonando al actor en virtud de los diferentes Anexos al contrato firmado por las partes un complemento de puesto de trabajo por embarque denominado plus de peligrosidad por importe diverso según prestase servicios en zona o no de riesgo, a fin de retribuir las especiales caracteristicas del servicios que engloba las horas efectivas de trabajo, las horas de presencia y descanso o excesos de jornada , festivos y nocturnidades.



SEXTO.- Durante el año 2014 y 2106 el actor ha permanecido embarcado los dias detallados en el hecho sexto de la demanda, siendole abonados las cantidades y conceptos detallados en dicho hecho que se da por reproducido.

SEPTIMO.- La empresa demandada ha descontado en las nominas del accionante un total de 656,45 euros.

OCTAVO.- El accionante solicitó en diversas ocasiones compensar con un mes y medio de descanso por cada cuatro meses de embarque la cuantia del plus de peligrosidad percibido; A ello se accedió por la empresa demandada.

NOVENO.- La empresa demandada se encuentra en situacion de concurso de acreedores en virtud de auto de fecha 22.12.2016 dictado por el Juzgado de lo Mercantilnº 3 de Madrid, nombrandose administrador concursal a Landwell-Pricewaterhousecoopers Tax & Legal Services SL DECIMO.- Se ha intentado la conciliacion previa ante el SMAC de Madrid.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Maximiliano en materia de reclamacion de cantidad y derechos contra la empresa Segur Iberica SA, intervenida por el administrador concursal Landwell- Pricewaterhousecoopers Tax & Legal Services SL, con intervencion del Fondo de Garantia Salarial, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa Segur Iberica SA a abonar a D. Maximiliano la cantidad de 1881 euros, absolviendole de los restantes pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15/06/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27/09/2017 señalándose el día 11/10/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Segur Ibérica, S.A. y su administración concursal representada por Landwell-Pricewaterhousecoopers Tax & Legal Services, S.L., figurando también como parte el Fondo de Garantía Salarial, condenó a la citada empresa a satisfacer al actor un total de 1.881 euros, cantidad que corresponde a descuentos retributivos practicados indebidamente y al derecho a incluir en el abono de las vacaciones anuales el complemento de puesto de trabajo por embarque durante los períodos objeto de reclamación. Reseñar que la suma dineraria postulada en la demanda rectora de autos asciende a 34.045,61 euros, más el interés de demora, pudiendo concretarse las diferencias pretendidas en los conceptos que siguen: 1.- Complemento de embarque, descuentos improcedentes y dietas (8.826,53 euros); 2.- Lo que se cataloga como vacaciones (12.562,80 euros); y finalmente, 3.- 96 días de descanso compensatorio por excesos de jornada (12.655,68 euros).



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el demandante instrumentando ocho motivos, de los que el segundo adolece de un defectuoso encaje procesal, lo que no puede ser óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal. De ellos, el primero, tercero y cuarto se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el segundo lo hace a denunciar una suerte de incongruencia interna y los demás al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso no ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado primero de la sentencia recurrida, que dice: 'El actor (...) ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Segur Ibérica SA con una antigüedad de 15.01.2010, categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario mensual bruto sin inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1078,76 euros, de los que 901,83 euros corresponden a salario base, 140,70 euros a peligrosidad y 36,23 euros a antigüedad, extrasalarialmente percibía plus de transporte, vestuario y dietas' , del que ofrece este texto alternativo: 'El actor (...) ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Segur Ibérica SA con una antigüedad de 15.01.2010, con una categoría profesional de vigilante de seguridad en protección marítima, a pesar de que en el contrato figure simplemente vigilante de seguridad, y un salario mensual bruto anual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 49.203,16 euros' , para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 30 a 37, 38 a 48, 93 a 103, 118 a 123, 125 y 126, 128 y 129, 131 y 132, 134 y 135, 137 y 138, 149 a 169 y 171 a 194 de las actuaciones. Esta petición novatoria decae por diversas razones.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo ' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida ' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque el empeño del recurrente en dejar constancia de una categoría profesional que no aparece prevista en la norma convencional de referencia, concretamente la de Vigilante de Seguridad en protección marítima, se revela inane, por cuanto a lo que se refiere realmente es a un puesto de trabajo que, dadas sus características singulares, lleva aparejado unas condiciones especiales de desempeño y también retributivas. Lo aclara la Juez a quo en el ordinal tercero de su versión de lo sucedido, que no es atacado, a cuyo tenor: 'La categoría con la que se inició el contrato del actor es la de Vigilantes de Seguridad, aunque es cierto que desde el inicio de la relación laboral las funciones que realizó fueron las de vigilancia y seguridad en las embarcaciones pesqueras, por lo tanto, sus labores siempre fueron las de seguridad marítima, por lo que se firmaban diferentes anexos al contrato en función de los distintos embarques. Anexo por cada embarque, en el que se reflejaban las nuevas condiciones laborales, al pasar el trabajador a formar parte de los equipos de protección de los buques pesqueros españoles según el RD 1628/2009 de 30 de octubre y la Orden PRE 2914/2009 de 30 de octubre' , relato que completa el quinto, al que más adelante volveremos.



SEXTO.- Tampoco cabe acoger la solicitud relativa al importe de la remuneración anual invocada, ya que se trata de petición de principio que obvia la existencia de conceptos de naturaleza netamente extrasalarial, dando por buenos, además, de forma apodíctica unos montos dinerarios correspondientes a otras partidas - éstas salariales- que la Juez de instancia entendió de cuantía inferior o, en su caso, no admitió su procedencia.

Por tanto, el motivo se rechaza.

SEPTIMO.- El siguiente, articulado -se dice- con carácter subsidiario respecto del precedente, se ampara, no obstante, en el artículo 193 c) de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y, en suma, se queja de lo que parece tildar de incongruencia de la sentencia que focaliza en el contenido de sus hechos probados primero y tercero. Tampoco puede prosperar, ya que -insistimos- una cosa es que la categoría profesional del recurrente fuese la de Vigilante de Seguridad, y otra, distinta, que desde el inicio de su relación laboral la ejerciera llevando a cabo tareas de protección marítima de embarcaciones pesqueras españolas, puesto de trabajo que no es preciso repetir desempeñó conforme a las condiciones laborales específicamente convenidas en los sucesivos anexos y cláusulas adiciones que las partes suscribieron.

OCTAVO.- El tercero pide la modificación del ordinal quinto de la versión judicial de los hechos, según el cual: 'La empresa demandada ha venido abonando al actor en virtud de los diferentes Anexos al contrato firmado por las partes un complemento de puesto de trabajo por embarque denominado plus de peligrosidad por importe diverso según prestase servicios en zona o no de riesgo, a fin de retribuir las especiales características del servicios que engloba las horas efectivas de trabajo, las horas de presencia y descanso o excesos de jornada, festivos y nocturnidades' . En realidad, lo único que interesa es que el complemento salarial por embarque que la iudex a quo dice llamado plus de peligrosidad se sustituya por 'embarque', para lo que se basa en los documentos obrantes a los folios 118 a 139 de autos. También claudica por su irrelevancia para el signo del fallo. Nótese que de los numerosos anexos al contrato de trabajo se desprende que tal complemento funcional se anuda siempre a la situación de embarque, en tanto que los recibos oficiales de salario lo identifican unas veces bajo el epígrafe de 'p. embarque II (R)' y otras como 'c.p.t.

de emb. rdo. (C.T.)' (folios 141 a 166), mas este dato carece de trascendencia para la suerte del recurso, habida cuenta que nadie cuestiona que se trate de complemento diferente del regulado con carácter general como plus de peligrosidad en la estructura retributiva de la norma pactada aplicable, y sin que, por tanto, quepa confundir uno y otro concepto, por mucho que ambos constituyan complementos de puesto de trabajo.

NOVENO.- El último de los motivos dedicados a censurar errores fácticos en la apreciación de la prueba, ordenado como cuarto, solicita la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia, que diga: 'Los servicios de protección marítima siempre realizaron (sic) dentro de la zona considerada de riesgo, que se sitúa dentro de los paralelos 15º N- 15º S y el Meridiano 75º E y por tanto el plus de embarque que corresponde al trabajador es el establecido en cada uno de los anexos firmados para la zona de riesgo'. Se funda, al efecto, en los documentos que obran a los folios 106 a 110, 111 y 112, 113, 136 y 139 de las actuaciones, al igual que en las nóminas al 141 a 166, haciéndolo asimismo en el interrogatorio de la empresa, medio de prueba carente de idoneidad para el fin propuesto, llegando, incluso, a propugnar que se le tenga por confesa en esta sede, lo que supone olvidar que ésta es facultad que compete en exclusiva a la Juzgadora a quo . El motivo fracasa igualmente, por cuanto se trata de vano intento por suplir el criterio valorativo de aquélla, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado.

DECIMO.- Como la Magistrada de instancia señala en el primer fundamento de su sentencia: '(...) Sin perjuicio de significar que los importes de los pluses de peligrosidad pactados en cada uno de los anexos al contrato suscrito por el accionante variaban en cuantía en razón de que la prestación de servicios se realizase en zona o no de riesgo, no precisándose en demanda, ni acreditándose durante la vista oral, en qué lugar prestó el accionante la totalidad de sus servicios en los periodos reclamados (...)' . Así las cosas, no podemos tener por demostrado algo que no lo fue, y sin que de los documentos que le sirven de soporte se deduzca fidedignamente la conclusión que quiere sentarse, por lo que el motivo se desestima, máxime cuando el inciso final del añadido que trata de introducirse lo único que busca es establecer como si fuera un hecho lo que no es sino una valoración jurídica relativa al montante de tan repetido complemento de puesto de trabajo por embarque que el accionante considera correcto.

UNDECIMO.- El quinto, dentro del capítulo destinado a poner de manifiesto errores in iudicando , no cita como vulnerado ningún precepto jurídico sustantivo, sino que se limita a mostrar su disconformidad - sin más- con los razonamientos recogidos en el fundamento primero de la sentencia de instancia. Otro tanto hace el que sigue, si bien refiriéndose al segundo de tales fundamentos. A su vez, el séptimo se queja de la infracción del artículo 44 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad que identifica con el publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 18 de septiembre de 2.015, norma paccionada cuya vigencia es posterior a uno de los períodos de tiempo reclamados, así como el 12 y 35, sin más precisiones, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, cuyo mandato coincide con el de los mismos artículos del aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, debiendo significarse que el primero, atinente a los contratos de trabajo a tiempo parcial y de relevo, nada tiene que ver con la controversia material suscitada, mientras que el otro, referido a horas extraordinarias, hace méritos a concepto salarial que, como tal, no se postula en la demanda rectora de autos. Por último, también denuncia como conculcada la doctrina que luce en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2.015 . Quiere referirse, sin duda, a la dictada por ese Tribunal en fecha 30 de abril de 2.015 (autos números 361/14 y 64/15, acumulados). La misma, amén de referirse a la impugnación de norma convencional anterior, no constituye jurisprudencia, tal como previene el artículo 1.6 del Código Civil . En todo caso, resaltar, aunque nade se diga al respecto- que dicha sentencia fue confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la suya de 15 de septiembre de 2.016 (recurso nº 258/15 ), recaída en casación ordinaria.

DUODECIMO.- Puesto que estos tres motivos siguen un discurso argumentativo común y están presididos por igual propósito, nada impide que los examinemos conjuntamente. Para empezar, soslaya el actor que el recurso extraordinario de suplicación se da contra el fallo de la sentencia, y no contra los argumentos que pudo utilizar la Juez de instancia para alcanzar el pronunciamiento combatido. Es más: en ellos se mezclan conceptos jurídicos que gozan de naturaleza jurídica dispar. Así, el recurrente califica también como vacaciones lo que, en realidad, no es sino descanso anual compensatorio y, al mismo tiempo, atribuye a las dietas propugnadas un carácter apriorísticamente salarial que no tienen.

DECIMO

TERCERO.- Bien mirado, el demandante intenta orillar las precisas razones de que se vale la Juez de instancia para enervar buena parte de las confusas premisas en que sustenta sus pretensiones. Ya reprodujimos parcialmente el primer fundamento de su sentencia, que por lo demás establece: '(...) no puede desconocerse que el propio accionante solicitó expresamente a la empresa demandada, mediante escrito redactado de su puño y letra, que se procediera a la minoración de los importes inicialmente pactados y se le concedieran descansos de mes y medio de prestación de servicios por cada cuatro meses de embarque efectivo. Basta atender a los documentos nº 11, 13 y 15 aportados por la demandada a su ramo de prueba, para advertir, que el propio actor solicitó la reducción de los importes satisfechos en tal concepto en 80,92 euros diarios y en 43,51 euros diarios, importes satisfechos efectivamente por la empresa demandada compensando la reducción del importe inicialmente pactado con la concesión al accionante de diversos descansos por cada cuatro meses de embarque, al margen del periodo anual de 30 días de vacaciones fijado en Convenio Colectivo de aplicación. En consecuencia no puede reconocerse al actor diferencia alguna, llegándose a la misma conclusión respecto a las dietas reclamadas en cuantía de 800 euros mensuales por cuatro meses de devengo en el primero de los embarques, pues conforme el anexo suscrito, en dicho embarque no fue pactado el abono de cantidad alguna en concepto de dieta' , criterios que la Sala no puede sino compartir .

DECIMO

CUARTO.- Tan contundente conclusión respecto del monto convenido del complemento de puesto de trabajo por embarque no puede desvirtuarse aduciendo, simplemente, que fue la empresa quien dio 'los modelos a los trabajadores para que estos los rellenen de su puño y letra', afirmación que adolece, además, de ausencia de cualquier respaldo probatorio y en modo alguno deriva de los documentos que la iudex a quo menciona en apoyo de la convicción obtenida. En este extremo, llama la atención que la demanda silencie la circunstancia expuesta, que, por otra parte, tiene reflejo en los recibos oficiales de salario del trabajador, quien durante los lapsos temporales objeto de reclamación siempre percibió tan repetido plus en su modalidad reducida. Por consiguiente, ninguna diferencia económica cabe sentar en lo que se refiere al abono mensual ordinario de este concepto salarial.

DECIMO

QUINTO.- Tampoco repara el trabajador en las partidas retributivas a las que sí accedió la Juez a quo y los motivos que le llevaron a ello, sobre todo en lo que toca al plus de embarque de constante cita y su inclusión en la remuneración de las vacaciones anuales. Así, en el fundamento segundo de su sentencia la misma argumenta: 'Reclama el actor igualmente la cantidad de 656,45 euros en concepto de descuentos efectuados sin justificación alguna de la empresa que en este caso sí deben serle reconocida, no discrepando la demandada del abono de la cantidad reclamada. Igualmente debe reconocerse al accionante el plus mensual por embarque durante el periodo de vacaciones pues es una retribución salarial percibida por el mismo y que es percibida con habitualidad durante el embarque. Ahora bien, no pueden obviarse los importes del complemento de plus de peligrosidad que corresponde al accionante conforme a los importes citados en el precedente fundamento jurídico, ni que el periodo de vacaciones del accionante conforme al Convenio de aplicación es de un mes, pues el resto de descansos realizados tiene su origen en la jornada especial de trabajo del accionante mientras permanece embarcado que impide el disfrute de descansos semanales. Ello determina que deba serle reconocido al accionante en el primer periodo de embarque de 120 días, a razón de la parte proporcional correspondiente a los 30 días de vacaciones anuales que le corresponden, de 10 días, y al importe diario del plus de peligrosidad 80,92 euros, una cantidad de 809 euros. Respecto al segundo periodo de embarque 122 días en el año 2015 a razón de un plus de peligrosidad de 41,63 euros y a la parte proporcional de vacaciones de 30 días anuales, 10 días, le corresponde percibir , 416 euros. Ello determina un total de 1225 euros por los dos periodos de embarque realizados' .

DECIMO

SEXTO.- Con todo, el trabajador sigue haciendo valer la cuantía íntegra del complemento de puesto de trabajo por embarque sin atender en ningún momento a la reducción que pidió y acordó con ocasión de firmar los anexos y cláusulas adicionales del contrato de trabajo, lo que hizo, cual expresa el ordinal octavo de la versión judicial de lo sucedido, que no impugna, para 'compensar con un mes y medio de descanso (...) cada cuatro meses de embarque' y, a su vez, insiste en confundir dos conceptos totalmente distintos, esto es, las vacaciones anuales reglamentarias y los días de descanso compensatorio, categorías que equipara sin explicar por qué, lo que le lleva a pretender por cada cuatro meses que estuvo embarcado, amén del mes y medio de descanso compensatorio, el derecho a otros dos meses de vacaciones, tesis que mal podemos asumir. En resumen, no le viene atribuido el derecho a lucrar el plus de embarque por importe superior al que ordinariamente la empresa le satisfizo, ni su proyección en el abono de las vacaciones anuales puede ser el que reclama -en cuantía y número de días-, sino el fijado por la Juzgadora a quo , ni, mucho menos, cabe que tenga, aparte de los días de descanso compensatorio, un período vacacional mayor al regulado en la norma convencional, pues lo establece en dos meses por cada cuatro de embarque.

DECIMOSEPTIMO.- En cuanto al artículo 44 del Convenio Colectivo vigente desde el 1 de julio de 2.015, en él se prevé: 'Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el Artículo 41, los trabajadores afectados por el presente Convenio, adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente . El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido. Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el artículo 47 del Real Decreto 2001/83 declarado vigente por el Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre, se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 42 ' .

DECIMOCTAVO.- La Magistrada de instancia desechó esta petición con base en lo siguiente: '(...) Finalmente reclama el actor el abono de la cantidad de 12.655,68 euros por incumplimiento de los periodos de descanso establecidos por la Ley. Tampoco en esta ocasión pueden prosperar los pedimentos deducidos en demanda por cuanto, en primer lugar el plus de peligrosidad reconocido y expresamente pactado en los Anexos al contrato suscrito por las partes tiene por objeto retribuir las especiales características del servicio, englobado entre otros conceptos los excesos de jornada, festivos y nocturnidades generados. En segundo lugar, la empresa ha permitido al trabajador, según petición expresa del mismo, compensar con descansos realizados cada cuatro meses de embarque los excesos de jornada inherentes a la naturaleza del servicio prestado' .

DECIMONOVENO.- Realmente, tanto esta problemática, cuanto las demás cuestiones que plantean los motivos analizados de manera conjunta, obtuvieron respuesta negativa en sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de suplicación de 14 de julio de 2.014 (recurso nº 340/14 ), criterio que reiteró la Cuarta en la suya de 22 de julio de 2.014 (recurso nº 356/14 ) y, de igual modo, la Tercera en la datada el 13 de enero de 2.015 (recurso nº 640/14 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a aplicar idéntico criterio, máxime cuando no se ofrece razón alguna de fuste que aconseje lo contrario y tales resoluciones judiciales ganaron firmeza.

VIGESIMO.- Al respecto, la primera de ellas expone: '(...) Y si, indiscutidamente las partes en fechas 12-01-2011 y 27-05-2011, pactaron unos cláusulas adicionales entre las que se encontraba la cláusula cuarta transcrita en el hecho probado primero relativa a las retribuciones en los períodos en que el trabajador embarque en el navío objeto de protección en el que percibirá mensualmente la cantidad establecida para su categoría de vigilante de seguridad el anexo salarial del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y un complemento de puesto de trabajo de 4000 € mensuales en el primer contrato y 3306 en el segundo contrato que retribuyen las especiales características que conlleva el servicio a prestar por el trabajador, englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo, como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnos que se generen, la claridad de sus términos no ofrece duda alguna acerca del alcance y contenido que a tal pacto los interesados quisieron atribuir por lo que, de conformidad con lo establecido por el art. 1281 en relación con el siguiente 1283 ambos del mismo Código Civil , al sentido literal de tal cláusula ha de estarse sin otra ni más dependencia en cuanto a su obligatoriedad que la de la necesaria concurrencia de los requisitos establecidos para su validez como determina el anterior artículo 1278 del mismo Código Civil ' .

VIGESIMO-
PRIMERO.- A renglón seguido, agrega: '(...) Y en esta línea, si legalmente admitido tal pacto sin constatación alguna de su prohibición, o limitación por Convenio Colectivo, para su validez y eficacia con trascendencia jurídica, la desestimación de la demanda que la sentencia de instancia refiere, deviene acomodada al ordenamiento por lo que al decidirlo así, por ajustada a la legalidad ha de confirmarse; y sin que la cláusula contractual concertada resulte contraria a lo dispuesto en el artículo 3.5 del ET relativo al principio de irrenunciabilidad de los derechos que tengan reconocidos los trabajadores por disposiciones legales de derecho necesario como se alega y, en todo caso, al demandante invocante de la vulneración de tal precepto incumbiría acreditarlo a tenor de lo prevenido por el art. 217 de la LEC conforme a constante doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 94 y 9 de abril de 1997 , por lo que no constando en autos dato alguno indicativo de la vulneración de tal precepto se ha de concluir que : 1. El trabajador de forma voluntaria suscribió dos anexos de embarque en los que prestaban su consentimiento a percibir un complemento de puesto de trabajo que remunera las horas de presencia en el buque así como los descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnos. Igualmente y en los referidos documentos el recurrente convino que el complemento percibido era una cantidad superior en su conjunto a las derivadas de tales circunstancias 2. El recurrente no ha acreditado que días en concreto realizó exceso de jornada por ocurrir alguna incidencia o cualquier otra circunstancia, en que horario se produjo, y por tanto no acredita la realización de sus funciones o de trabajo efectivo durante las 24 horas de la totalidad de los días en que estuvo embarcado.3. En las embarcaciones en las que el demandante prestaba servicios iban cuatro vigilantes de seguridad efectuando entre ellos la labor a turnos de seis horas de vigilancia y seis horas de guardia o de retén a disposición por si se les necesita, siendo las restantes 12 horas descanso sin perjuicio de que en caso de simulacro de ataque o real incidencia, tuviesen que presta servicio los cuatro vigilantes en cualquier momento. 4. El trabajador ha percibido lo estipulado en el contrato, habiéndose abonado al mismo tanto los días de desplazamiento como el trabajo realizado como los descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnos según recoge la sentencia de instancia' .

VIGESIMO-

SEGUNDO.- Por tanto, estos tres motivos fracasan. El octavo y último cita como conculcado el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , arguyendo que debió condenarse al abono del recargo anual por mora, lo que la Juez de instancia desestimó, argumentando que se trata de 'conceptos controvertidos, líquidos desde la fecha de la presente resolución' . En este punto la razón acompaña a quien hoy recurre en atención a la jurisprudencia más reciente.

VIGESIMO-

TERCERO.- Al efecto, reseñar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.014 (recurso nº 1.315/13 ), dictada en función unificadora, la cual proclama: '(...) de igual modo nuestra más reciente doctrina se inclina por la aplicación flexible del interés 'indemnizatorio' del Código Civil como regla general en toda clase de deudas laborales, de manera tal que el mismo se devengue siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado [bien en todo o bien en parte], en la misma forma la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación . Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ['El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado']; cuanto por el importante elemento interpretativo, ya aludido, que significan los trabajos parlamentarios previos 'para desentrañar el alcance y sentido de las normas' [ SSTC 108/1986, de 29/Julio ; 109/1998, de 29/Mayo ; 15/2000, de 20/Enero ; y 90/2009, de 20/Abril ], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla 'in iliiquidis' (sic) ; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego, la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador, y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado' (el énfasis es nuestro). En conclusión, este motivo se acoge en los términos descritos, lo que equivale a la estimación parcial del recurso.

VIGESIMO-

CUARTO.- Por ello, y por la condición laboral con que litiga el recurrente, no ha lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Maximiliano , contra la sentencia dictada en 15 de febrero de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 36 de los de MADRID , en los autos núm. 1.078/16, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa SEGUR IBERICA, S.A.

y su administración concursal representada por LANDWELL-PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL SERVICES, S.L., figurando también como parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar, como revocamos, también en parte la resolución judicial recurrida, únicamente en el sentido de ampliar la condena que en su parte dispositiva se contiene al abono del interés de demora equivalente al 10 por 100 anual de la cantidad objeto de la misma, manteniendo incólumes todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0686-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0686-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.