Sentencia Social Nº 871/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 723/2005 de 20 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00871/2005

Rec. Núm. 723/05

Sec. Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veinte de julio de dos mil cinco.

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Luis Antonio y por ARES CAPITAL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Antonio siendo demandada la empresa ARES CAPITAL, S.A., sobre despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de abril de 2005, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Luis Antonio ha venido prestando servicios para la empresa "ARES CAPITAL S.A.", con una antigüedad de 11/04/01, categoría profesional de conductor y salario día de 26,42 €.

2º.- El actor ha venido desarrollando las funciones de conductor en el centro de trabajo sito en TVE, S.A.

3º.- Ares Capital, S.A., Y TVE, S.A., tienen suscrito contrato de arrendamiento de servicios a través del cual la primera presta el servicio de vehículos ligeros con conductor, siendo su actividad la de transportar personas y material, como, también, requerir por TVE a los conductores de los vehículos su colaboración para tareas de carga y descarga ordinaria del material y equipos que transportan en el vehículo que conducen así como recogida y entrega de cartas, periódicos, etc.

Se da por reproducido el contrato al obrar en la prueba documental.

4º.- El actor exclusivamente ha conducido vehículos de la empresa Ares Capital, S.L.

5º.- La dirección organización y servicio de las actividades en la prestación de servicios que lleva a cabo el actor se realizan por el personal de Ares Capital.

6º.- Por el Delegado de Personal de TVE, se formuló denuncia de supuesta cesión de mano de obra a TVE, S.A., por Ares Capital, emitiéndose informe por la Inspección de Trabajo, el cual obrante en las actuaciones (prueba documental del actor) se da por reproducido.

7º.- Con fecha 28/XII/04, la empresa remitió burofax al trabajador donde se le manifestaba:

"Muy señor nuestro:

Por mediación de la presente ponemos en su conocimiento

que, con efectos del día 24 de Diciembre de 2004, queda suspendido de esta empresa al amparo de lo previsto en el apartado d) del número 2 del Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores.

En efecto, las causas motivadoras del despido son las siguientes:

Esta dirección ha tenido reciente conocimiento, en concreto en fecha 16 de los corrientes de que Vd. ha repostado combustible en nombre de la empresa, en fecha 09/12/2004, en cantidad notablemente superior a la que puede albergar 21 vehículo que usted conduce habitualmente, aun suponiendo que el depósito se encontrara totalmente vacío.

En este sentido, en dicha fecha de 09/12/2004 Vd. Repostó por valor de 72, 16 € equivalentes a 90 litros de gasoil, cuando es lo cierto que la furgoneta marca Volskwagen, modelo Transporter en la que se realizó el repostaje puede albergar en su depósito un máximo de 80 litros de combustible.

Por tanto Vd adquirió un exceso de no menos de 10 litros de combustible.

Ante el conocimiento de esta situación, comenzó a revisarse el resto de repostajes que Vd. había realizado en nombre de la empresa, con la desagradable sorpresa, para esta dirección, de haber podido comprobar que Vd. ha realizado los siguientes:

-En fecha 28-6-2004, 91,5 litros por valor total de 67,01 €, por lo que constan no menos 11,5 litros superiores a los de la capacidad de su vehículo.

-En fecha 22-9-2004, 84 litros por valor total de 65,91 €, por lo que constan no menos 4 litros superiores a los de la capacidad de su vehículo.

Resulta evidente que es materialmente imposible que Vd. Haya repostado con el depósito totalmente vacío toda vez que la reserva causa señal cuando existen todavía algunos litros de combustible en el depósito. Por otra parte, se suele repostar cuado los depósitos se encuentran con suficiente combustible y frecuentemente hacia la mitad de su capacidad. Por tales razones las cantidades defraudadas o indebidamente repostadas, son presumiblemente superiores a las indicadas.

Desconocemos si los excesos a los que se hace referencia han sido depositados en algún vehículo de su propiedad, o los ha guardado en algún recipiente, para utilizarlos en beneficio propio o si por el contrario se ha facturado como combustible cuando lo que realmente ha hecho Vd. han sido compras en la tienda de la gasolinera correspondiente, pero lo cierto es que tales repostajes los ha pagado la empresa indebidamente y bajo entera responsabilidad de Vd.

Lo anterior constituye una falta muy grave atentatoria contra los principios más elementales de mutua confianza y buena fe que deben presidir las relaciones laborales, sin perjuicio de que, subsidiariamente, supondrían una grave negligencia sólo achacable a Vd.

Le informamos que la investigación de esta situación sigue abierta y dada la gravedad de los hechos que se exponen, esta Dirección se reserva cualesquiera acciones que le correspondan en cualquier ámbito y jurisdicción para resarcirse de los daños causados y depurar las responsabilidades que correspondan".

8º.- El actor circula con un vehículo Transport Shuttle que tiene una capacidad en litros aproximada de 80.

9º.- El pasado día 28/06/04 el actor hizo un gasto de repostaje en la ES C) Castilla por 91,5 litros.

Asimismo el 22/09/04, el actor realizó un gasto de repostaje en la ES de Parayas por 84,00 litros. Asimismo el 09/12/04, por 90 litros.

10º.- Es práctica habitual que los conductores; como quiera el deber de conservación de los vehículos, realizan el mantenimiento del mismo. Por tanto, al mismo tiempo que repostan el gas-oil, adquieren aceite y otros productos para el vehículo, no efectuándose un desglose en la nota.

11º.- El actor formuló reclamación salarial con fecha 15/04/04, llevándose a cabo acto de conciliación judicial ante el Juzgado de lo Social n° 4, el cual resultó con acuerdo entre las partes.

12º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

13º.- Con fecha 13-1-05 se celebró el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcial de la demanda, en la que se declara la improcedencia del despido del actor, deducen recurso de suplicación tanto el trabajador como la empresa "ARES CAPITAL, S.L.", que lo efectúan, exclusivamente, al amparo procesal del apartado c) del art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

Comenzando por razones de lógica procesal con el análisis del recurso de la empresa, esta alega en un único motivo la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sosteniendo la incongruencia de la sentencia y la solicitud de absolución, por haber sido rechazada la petición de cesión ilegal, única pretensión que a su juicio se ha deducido en la demanda.

Como ha expuesto esta Sala en su sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Rº 1072/04), con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia de fecha 29 de junio de 1998, núm. 136/1998, y las que en ella se citan, el vicio de incongruencia, se entiende como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo, más o menos, o cosa distinta de lo pedido, lo que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho de tutela judicial efectiva, "siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una substancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal". Así pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse, tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la "causa petendi" de oficio, alterando la acción ejercitada, pues se habría dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi".

En el supuesto que ahora se analiza, el actor formuló "demanda en materia de despido" frente a la recurrente y Televisión Española, S.A., en la que tras exponer que la empresa le remitió burofax "en el que se me notifica mi despido con efectos al día 24 de diciembre de 2004", solicita que: "en su caso declarando la cesión ilegal de trabajadores y sus consecuencias legales, se condene a las empresas demandadas a readmitir al trabajador, o a su opción, a readmitirle o indemnizarles en la cantidad legalmente prevista, con abono en su caso, de los salarios de tramitación". De dicha demanda y suplico cabe deducir con nitidez que se ejercita una acción de despido contra las dos demandadas, alegándose también la cesión ilegal del trabajador, única forma de condena de la codemandada Televisión Española, S.A. En consecuencia, el hecho de rechazar la cesión ilegal y sostener, exclusivamente, la improcedencia del despido por parte de la empleadora es una decisión totalmente adecuada al petitum del actor; lo que nos lleva a rechazar el motivo y, por ende, el recurso de la empresa.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso del trabajador, en los dos motivos formulados, se opone la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina de unificación que invoca, cuestionando exclusivamente la existencia de cesión ilegal entre la empleadora y Televisión Española, S.A.

Son distintas las sentencias que en unificación de doctrina han abordado la cuestión relativa a la cesión de mano de obra y el problema de la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 del ET, frente a las contratas, cuya licitud, como forma de descentralización productiva, reconoce el artículo 42 del mismo texto legal. Entre otras, la dictada con fecha 14 de septiembre de 2.001 (RJ 2002, 582), recoge que: "El problema más importante de delimitación del supuesto del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el limite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva licita".

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Pero como continúa diciendo la STS de 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092), con cita de la antes aludida de 24 de septiembre de 2001, "ello no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositivo de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el auto de 28 de septiembre de 1999".

Aplicando esta doctrina al supuesto debatido, del análisis del conjunto de los datos disponibles en relación con las características de la actividad desarrollada, se llega a la conclusión de que prevalece el desarrollo de una actividad empresarial propia por parte de la contratista dotada de la necesaria autonomía sobre el suministro de trabajadores. Haciendo abstracción de los datos que alega el recurrente y que no cuentan con el correspondiente sustento probatorio, consta probado que: la dirección, organización y servicio de las actividades en la prestación de servicios que lleva a cabo el actor se realizan por el personal de Ares Capital, y el vehículo que conduce es propiedad de dicha empresa; la contratista cuenta con otros vehículos y tres trabajadores en plantilla; los gastos de revisión y reparación de los vehículos corren a cargo de la misma; y, además, el titular de la empresa designa los conductores que deben realizar los servicios de transporte en TVE cada día y distribuye las vacaciones.

En consecuencia, careciendo de sustento probatorio la pretendida cesión ilegal, el recurso del trabajador debe ser igualmente rechazado.

TERCERO.- Por aplicación del art. 233 de la L.P.L., se imponen las costas a quien no gozando del derecho a justicia gratuita ha sido vencido en el pleito, condenando a la empresa recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante.

Al mismo tiempo y por lo que se dispone en el art. 202.1 y 4 de la L.P.L., se declara la pérdida de la consignación y depósito necesarios para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Luis Antonio y por la empresa ARES CAPITAL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (Autos 48/2005), con fecha 12 de abril de 2005, en virtud de demanda formulada por el recurrente D. Luis Antonio, contra la empresa recurrente ARES CAPITAL, S.A., y contra Televisión Española, S.A., en reclamación por despido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante honorarios por importe de 600 €.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo acreditar la parte demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 €, en la cuenta nº 2410/0000/60/0723/05, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.