Sentencia Social Nº 871/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1826/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001826/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00871/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 1826/09

Sentencia nº 871/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1826/09 interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Rosario Real Calama, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, en los autos nº 577/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 577/08 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Carolina , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha nueve de diciembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Estimo la demanda formulada por Dña. Carolina , revoco la resolución del INSS de 05-03-08 y condeno a la Gestora a que con efectos de su baja en el trabajo le abone una prestación de invalidez permanente total para su profesión de empleada de hogar a razón de una base reguladora de 133,37 euros mensuales sin perjuicio de los incrementos legales que correspondan.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Carolina nacida el 15-10-46, figura afiliada al Régimen de Empleadas de Hogar con el n° NUM000 .

SEGUNDO.- De baja por IT desde el 15-06-06 inicia expediente de invalidez y es reconocida por los facultativos del EVI que diagnostican: "-Pérdida de conocimiento en estudio; ECG (03)con actividad epilgosiforme; posteriores (05-06): normalidad. Pendiente nuevo ECG. -Lumbalgia secundaria a discopatía (protusiones discales L3-L5). -S. Miofascial, con BA conservado. Cefalea mixta (tensional y migrañosa). -S. Ansioso-depresivo, en tto. -S. T. carpiano moderado izqdo. (SMG,07) -Osteopatia densitométrica." Y concluyen que estaría limitada para tareas de riesgo para ella o terceros, tales como trabajo en alturas o conducción de vehículos.

TERCERO.- El 05-03-08 se dictó resolución por el INSS que le deniega la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral: Se formula reclamación previa que el 16-06-08 se desestima.

CUARTO.-La demandante presenta los siguientes antecedentes patológicos: "1. Cervicalgia de varios años de evolución, irradiada a hombro derecho con parestesias en el territorio C5-C6. La RM evidenció protusión C5-C6 sin compromiso medular y sin indicación quirúrgica según informe de mayo de 1993 del H. 12 de Octubre. 2. Lumbociatalgia con irradiación a MID, desde 1999, con signos degenerativos lumbares más marcados a nivel L4-L5, con protusión anular L3-L4 y L4-L4 con acusado componente de estenosis del canal a estas niveles. 3. Síndrome del túnel carpiano bilateral con afectación del EMG (30 junio 95). Intervenida del lado derecho en hace unos 6 años, con buen resultado, pero persiste sintomatología en la muñeca izquierda. 4. Hombro izquierdo doloroso (no dominante) con rotura parcial del tendón del supraespinoso (informe de Severo Ochoa de 20-07-04). 5. Cefalea mista: tensional y migraña. Desde hace la infancia, que últimamente se ha reagudizado y no cede con analgesia. Se acompaña de sensación de mareo. 6. Episodios de pérdida de conciencia, que comenzaron en 2003, se pautó tratamiento antiepiléctico. No crisis convulsivas. En 2007, tuvo dos episodios de conocimiento, y en uno de ellos sufrió rotura esplénica que requirió espenectomía.". Su situación actual es la siguiente: ".Importante limitación de la flexoestensión cervical con sensación de mareo. Limitación de la lateralidad y rotación cervical moderada. . Marcada contractura muscular paravertrebal cervical. Modera limitación de la flexoextensión dorsolumbar con distancia dedo suelo de unos 40 cms. Ligera limitación de lo últimos grados de lateralidad y rotación de ambos lados. . Lassegue con Bragard + a 45° derecho. Posibilidad de marcha de talones y de puntillas. Ligera limitación de los últimos grados de antepulsión y de abducción y rotación interna de ambos hombros, más evidente en el lado izquierdo.

QUINTO.- Los periodos de afiliación al sistema de Seguridad Social de la beneficiaria han sido los siguientes:

DESDE HASTA DIAS

01-02-62 30-06-62 150

01-09-63 20-07-69 2.150

21-07-69 25-04-70 279

21-07-69 31-07-69 11

14-04-71 03-08-71 112

01-08-76 01-08-76 1

27-01-77 18-05-77 112

12-11-81 03-03-82 112

05-10-87 31-10-87 27

12-11-94 25-11-97 14

29-12-05 14-12-07 716

SEXTO.- La base reguladora a efectos de la prestación solicitada asciende a 133,37 euros mensuales.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Rosario Real Calama, siendo impugnado de contrario por Dña. Carolina , asistida por la Letrada Dña. Mª Carmen Álvarez Álvarez. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar se alza la Entidad Gestora en Suplicación y formula cinco motivos, con amparo el primero en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el b) el segundo y en el c) los restantes, y precedidos de una cuestión previa.

En el primer motivo, que constituye desarrollo de la cuestión previa formulada, se interesa que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, que hayan producido indefensión, al estimar vulnerado el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias de 28.06.1994 (Rec. 2946/93) y 5.12.1996 (Rec. 1633/1996 ), ya que, dice, concurre incongruencia omisiva al no analizar el primer motivo de su oposición a la demanda, cual fue que las lesiones las padecía la actora cuando formalizó su alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar.

El motivo, que entramos a analizar porque, y aun cuando como advierte la Gestora no se recogió en el Acta ni en la grabación, la impugnante admite el planteamiento en los términos que aquélla expone, discrepando del momento en que deben estar fijadas las lesiones para su consideración o no, lo rechazamos porque, aunque según la doctrina jurisprudencial que cita la recurrente es cierto que el trabajador tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho y la Entidad Gestora tiene la carga de probar los impeditivos, los extintivos y los excluyentes, mas ".... la ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los impeditivos y extintivos. La razón está.... en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho....En este sentido el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el órgano gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el Juez (artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración (artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común...."; doctrina que, en contra de lo que afirma el Juzgador, (STS de 28-06-2004, RCUD 2496/93 ), permite el alegato que la recurrente hizo en el acto del juicio oral; mas decíamos que rechazamos porque ya fuera por la razón que al efecto estima la sentencia que aquél no ha de tenerlo en cuenta, ya porque estime que la aplicación es el momento clave al que ha de conectarse si las lesiones ya existían o su aparición ha sido posterior, en esta alzada, y sin necesidad de dar lugar a la drástica medida interesada, resolver la cuestión discutida.-

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se insta la modificación del hecho probado quinto, en el sentido de corregir la fecha última de baja en el Régimen General que no es de 25-11-97 sino de 25-11-94, añadir las empresas para las que trabajó la actora y la fecha en que formalizó su alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar como discontinua; ampliación que acogemos al así constar en el fichero histórico que se esgrime como soporte.-

TERCERO.- A continuación se denuncia la infracción del artículo 137.4 en relación con el artículo 124 ambos de la Ley General de la Seguridad Social , ya que argumenta que las limitaciones funcionales y anatómicas que constituyen la incapacidad permanente han de producirse como consecuencia de la actividad profesional y así enumera las lesiones anteriores a la formalización del alta en el R.E. de Empleados de Hogar y que no deben ser tenidas en cuenta.

El motivo debe prosperar, pues en efecto y no olvidemos que la pretensión de la actora fue su declaración de afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, la patología valorable ha de ser aquélla devenida con y/o por el trabajo o aun siendo anterior, incluso congénita, que se acredite que si bien permitió trabajar después lo ha hecho imposible; dado el empeoramiento producido, y en el supuesto enjuiciado las dolencias que se reseñan en el ordinal cuarto de probados la actora las padecía al darse de alta en el citado Régimen Especial y la actividad profesional no ha intervenido en su aparición ni en su desarrollo habida cuenta que según lo postulado y admitido respecto del hecho probado quinto prestó servicios casi ininterrumpidamente desde febrero de 1962 a abril de 1970, y después lo hizo 1 día en agosto de 1976, 7 en octubre de 1987 y 14 en noviembre de 2004 para el 29-12-05 darse de alta como discontinua en el R.E. de Empleados de Hogar; y si bien es cierto como dice el Juzgador "a quo" que buena parte del cuadro clínico es degenerativo lo que no se ha acreditado es que su agravación haya tenido lugar y así los datos que tenemos por carecer de término de comparación no revelan evolución y menos trascendente y en los últimos momentos trabajados, escasos seis meses antes de su baja médica.-

CUARTO.- En el cuarto de los motivos se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que no concurre la situación de incapacidad permanente total para empleada de hogar, al no exigir esta profesión la realización de esfuerzos físicos importantes ni la adopción de posturas forzadas.

También este motivo ha de prosperar, habida cuenta, por un lado, que las limitaciones funcionales que aquejan a la demandante recogidas en el informe del Médico Forense y que el Juzgador asume se derivan de la patología de columna vertebral y en menor medida de la padecida en hombros y si como en el anterior hemos dicho tales dolencias, salvo la contractura paravertebral surgida después, no pueden ser valoradas, no concurre la situación prevista en el artículo 137.4 LGSS ; y, por otra parte, la mentada contractura carece de entidad a los efectos debatidos, el síndrome ansioso-depresivo está en tratamiento, el síndrome del túnel carpiano es susceptible de intervención y las cefaleas si han sufrido agravación es lo cierto que desconocemos su frecuencia, intensidad, etc.

En definitiva estimamos el recurso y revocamos la sentencia, lo que nos impide analizar el último motivo que se plantea con carácter subsidiario.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Rosario Real Calama, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho , en autos nº 577/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Carolina , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total, y, en consecuencia, desestimamos la demanda y absolvemos a las demandadas de la pretensión frente a ellas deducidas. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-1826-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-