Sentencia Social Nº 871/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 469/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130011216
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 469/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 884/2013
Recurrente: Jacinto
Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA
Recurrido: CONSORCIO UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TE
CNOLOGICO SIERRA BERMEJA, AGENCIA DE REGIMEN ESPECIAL SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO
y CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACION, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante:CARLOS GARCIA QUILES GOMEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintiocho de mayo de dos mil quince.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 871/15
En el recurso de Suplicación interpuesto por Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Jacinto sobre cantidad siendo demandado Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico Sierra Bermeja, Agencia de Régimen Especial Servicio Andaluz de Empleo y Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucíahabiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de noviembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Jacinto trabaja para el Consorcio UTEDLT Sierra Bermeja como técnico superior desde 18 de noviembre de 2002, si bien desde el uno de agosto de 2003 desempeñaba la función de director celebrando al efecto contrato de alta dirección y percibiendo en las dos últimas mensualidades un salario de 2.249, 48 euros sin incluir pagas extras.



SEGUNDO.- En BOJA de 10 de enero de 2008 se publica el convenio colectivo del personal laboral de los Consorcios de Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía. Su artículo 12 C dentro de los conceptos salariales tratan de la productividad e incentivos señalando que ' El objetivo de este incentivo es reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTEDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, con participación, información y consulta a la Comisión Paritaria de este Convenio Colectivo en los criterios de distribución de los incentivos. Para el período de vigencia del presente Convenio el incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTEDLT, a distribuir entre el personal de la misma. El cálculo de la masa salarial bruta total y de los incentivos en el caso de existir trabajadores o trabajadoras que no completen el total de un año de trabajo, será proporcional al tiempo trabajado. En el supuesto de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijos o hijas no se hará esta proporción, entendiéndose como alta a efectos del cálculo y del abono del incentivo. La forma de pago del Incentivo será la siguiente: en el mes de junio de cada año se abonará en concepto de anticipo un 6% del Salario Bruto Anual medio de los Técnicos (superiores y medios) y el 6% del Salario Bruto Anual para el Personal Administrativo. En el mes de diciembre se liquidará el resto del Incentivo, conforme a los resultados obtenidos en la ejecución del Contrato Programa. El cuadrante de productividad de cada una de las personas afectadas por el presente Convenio debe ser publicitado en el tablón interno de la Unidad en cuestión, debiendo tener conocimiento del mismo todo el personal. El periodo de devengo del incentivo corresponderá al año natural de referencia para su consecución. Se creará una Subcomisión del Contrato Programa, en el plazo máximo 30 días, contados a partir de la constitución de la Comisión Paritaria.'

TERCERO.- El Consorcio de UTEDLT Sierra Bermeja adeuda al actor en concepto de incentivos del año 2011 la cantidad de 4.301,48 euros, y de 2012 3.326,93 euros. En total resulta la cantidad 7.628,41 euros.



CUARTO.- El 30 de septiembre de 2012 es incluído en el seno de un despido colectivo poniendo fin a su relación laboral, estando pendiente de resolverse demanda de despido.

Desde junio de 2010 hasta septiembre de 2012 al actor se le redujo un 10% de salario como personal de alta dirección en aplicación de reducción de salarios ordenado por DL 2/10.



QUINTO.- Se presentó reclamación previa el 2 de julio de 2013.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y condena al Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico Sierra Bermeja a abonar al demandante la cantidad de 7628, 41 #, en concepto de incentivos devengados durante los años 2011 y 2012; absolviendo a la entidad codemandada Agencia de Régimen Especial Servicio Andaluz de Empleo de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando concretamente la infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución Española , 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega la parte recurrente que debe acordarse la nulidad de la sentencia recurrida al haber incurrido la misma en el vicio o defecto procesal de incongruencia, dado que el Magistrado de instancia ha concedido en la sentencia menos de lo reconocido por la condenada, pues la misma ha admitido expresamente que la relación laboral existente entre las partes era una relación laboral común y no una relación laboral especial como personal de alta dirección, por lo que la reducción en el importe del salario del actor debía ser del 5% y no del 10%.

Debe desestimarse este primer motivo por el que se pretende la nulidad de la sentencia recurrida, pues, independientemente de que pueda ser cierto lo alegado por la parte recurrente, ello no provoca en modo alguno la indefensión de la misma, requisito esencial para que pueda declararse una nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales, dado que la consecuencia que se derivaría de esa admisión por parte de la entidad demandada del carácter común y no especial de la relación laboral existente con el actor sería la revocación de la sentencia de instancia para reducir el porcentaje de disminución del salario del actor del 10% al 5%. En definitiva, no tiene sentido alguno acordar la nulidad de la sentencia recurrida si existen elementos suficientes para revocar la misma, accediendo a los motivos de censura jurídica planteados por el recurrente, pues no podemos olvidar que el motivo de nulidad actuaciones únicamente deberá estimarse cuando haya producido la indefensión de la parte que lo alega y no exista ningún otro mecanismo para subsanar el vicio o defecto procesal en que supuestamente se haya incurrido por la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para solicitar una redacción alternativa del hecho probado primero de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Don Jacinto trabaja en el Consorcio UTEDLT Sierra Bermeja como Técnico Superior desde el 18 de diciembre de 2002, habiendo suscrito un contrato de alta dirección el 1 de agosto de 2003 con el propio Consorcio, el cual después, con efectos del 30 de septiembre de 2012 rectifica, reconociendo el carácter de laboral común de la relación laboral con el actor, y lo despide afirmando que su contrato laboral era de naturaleza común y aplicándole la normativa reguladora del mismo'.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente las comunicaciones remitidas por el Consorcio demandado al actor con fecha 2 de agosto de 2012 y 26 de septiembre de 2012 por las que se reconocía expresamente el carácter común de la relación laboral existente entre las partes y se incluía al demandante en el expediente de despido colectivo, acordándose finalmente la extinción de su contrato de trabajo por la causa prevista en el apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (folios 122 a 128 de los autos).



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el tercer y último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo único del Decreto Ley 2/2010 de la Junta de Andalucía, por el que se modifica el artículo 2 B de la Ley 5/2009 . Alega la parte recurrente que habiendo acreditado que el vínculo que unía al actor con el Consorcio demandado era una relación laboral común y no una relación laboral especial como personal de alta dirección, la reducción del 10% en sus retribuciones que se le aplicó desde junio de 2010 hasta su cese no es ajustada a derecho, por cuanto hubo de ser únicamente del 5%, siendo la diferencia de 4166,40 #, cantidad que debe adicionarse a la que ya figura en la sentencia de instancia.

La única cuestión a debate en el presente recurso radica en determinar si la relación laboral existente entre el actor y el Consorcio demandado era una relación laboral común o una relación laboral especial como personal de alta dirección, pues dependiendo de ello la reducción que deberá realizarse en su retribuciones será del 10% (en el caso de que fuese una relación laboral especial de alta dirección) o del 5% (en el caso de que fuese una relación laboral común), de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 2/2010, de 28 de mayo, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público andaluz. Pues bien, aunque formalmente al actor con fecha 1 de agosto de 2003 se le formalizó un contrato como personal de alta dirección, resulta incuestionable que el propio Consorcio demandado ha reconocido expresamente que dicha relación era realmente de naturaleza común y no especial, como evidencia la inclusión del actor en el expediente de despido colectivo y la extinción de su contrato de trabajo por concurrir la causa prevista en el apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores . Por tanto habiendo quedado acreditado que el vínculo que unía al actor con el Consorcio demandado era de naturaleza común y no de alta dirección, tal y como reconoce el propio demandado, la reducción del 10% en su retribuciones que se le aplicó desde junio de 2010 hasta su cese no fue ajustada a derecho, por cuanto dicha reducción debió de ser únicamente del 5%, por lo que la cantidad objeto de condena debe incrementarse en 4166,40 # (importe de la diferencia entre la reducción del 10% y la reducción del 5%). Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida para condenar al Consorcio demandado a abonar al actor la cantidad de 11.794, 81 # (los 7628, 41 # que ya figuran en la sentencia de instancia más los 4166,40 #, importe de las diferencias antes reseñadas).

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con fecha 18 de noviembre de 2014 , en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico Sierra Bermeja, revocando la sentencia recurrida para condenar al referido Consorcio a abonar al actor la cantidad total de 11.794, 81 # por los conceptos expresados.

Se confirma el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia respecto a la Agencia de Régimen Especial Servicio Andaluz de Empleo.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 # en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0469-15 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0469-15 .

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.