Sentencia SOCIAL Nº 871/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2380/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012008
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2380/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 899/2016
Recurrente: Hortensia
Representante: PEDRO BARO BERROCAL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 871/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 15 de
noviembre de 2017 , en el que han intervenido como recurrente DOÑA Hortensia , dirigida técnicamente por
el graduado social don Pedro Baro Berrocal , y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, dirigido técnicamente por el letrado don Salvador Guerrero Macías.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 10 de octubre de 2016 doña Hortensia presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba se declarase su derecho a percibir una pensión de jubilación anticipada parcial, en función de una base reguladora de 1.468,83 euros mensuales, con la aplicación de un porcentaje del 75%, con efectos económicos de 3 de mayo de 2016.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 899-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 20 de octubre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 28 de septiembre de 2017.



TERCERO: El 15 de noviembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1.- Desestimar la demanda interpuesta por Dª Hortensia contra INSS, absolviendo a la demandada>.



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1. La demandante prestó sus servicios para El Corte Inglés en el período 01.08.04/08.02.15 al 91'20% de jornada.

2. A partir de 12.02.15 la demandante prestó sus servicios para la referida empresa al 100% de jornada.

3. La demandante, nacida el 3 de mayo de 1955, presentó solicitud de pensión de jubilación parcial anticipada en fecha 08.06.16.

4. Se desestimó dicha solicitud en fecha 08.06.16.

5. Se presentó reclamación previa en fecha 01.07.16.

6. Se desestimó la reclamación previa en fecha 01.09.16.

7. La demanda se presentó el día 10.10.16.

8. Obra en autos y se da por reproducido Informe de Vida Laboral de la demandante.



QUINTO: El 15 de noviembre de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 28 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución denegando la solicitud de la demandante de ser declarada en situación de jubilación anticipada parcial. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando se reconociese el derecho a percibir una pensión de jubilación anticipada parcial, en función de una base reguladora de 1.468,83 euros mensuales, con la aplicación de un porcentaje del 75%, con efectos económicos de 3 de mayo de 2016. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 16, 82, 89 a 95, 117, 160 y 162 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado segundo, porque su mantenimiento supondría una reiteración del contenido de la redacción que propone del hecho probado primero.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que los considera intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero, con la consiguiente supresión del hecho probado segundo, se desprende de los Informes de Vida Laboral de la demandante expedidos el 21 de abril de 2016 (folios 16, 17, 82 a 85, 117), el 31 de agosto de 2016 (folios 93 a 97) y el 27 de septiembre de 2017 (folios 160 a 162) y de la Consulta General del Informe de Cotización de la demandante (folios 89 a 92). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, por las razones que se expondrán en el siguiente fundamento de derecho.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 9 y siguientes del Real Decreto 1131/2002 y con el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , ya que en aquel precepto no figura el requisito de que los seis años anteriores al hecho causante la jornada desempeñada haya sido del 100% de la jornada de trabajo habitual en la empresa, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 - recurso 1443/2012- y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 de junio de 2016 -recurso 1017/2016 -, y la Instrucción 2.5.2 de las Instrucciones provisionales de la SGOYAJ, sobre jubilación parcial. Asimismo, denuncia infracción del artículo 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 9 y siguientes del Real Decreto 1131/2002 y 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , e infracción del artículo 6.4 del Código Civil , ya que la decisión de volver a trabajar la jornada completa con un año y cuatro meses de antelación a la solicitud de jubilación anticipada estuvo motivada por la prolongada situación de desempleo de su marido, remitiéndose al contenido de los folios 131 a 134 de las actuaciones, por lo que considera que ha quedado acreditado que su solicitud no incurre en fraude de ley.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que los indicios que permiten concluir que la modificación de la jornada no tuvo otra finalidad que la de lucrar la jornada no han sido destruidos por a prueba practicada.

El artículo 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, vigente en la fecha del hecho causante de la solicitud de jubilación de la demandante, dice así: <1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo. c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años. e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial. f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a). En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial. g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa. 3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial. 4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca. 5. Podrán acogerse a la jubilación parcial regulada en este artículo los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, asimilados a trabajadores por cuenta ajena en los términos del artículo 14, que reduzcan su jornada y derechos económicos en las condiciones previstas en el artículo 12.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y cumplan los requisitos establecidos en el apartado 2 de este artículo, cuando la cooperativa concierte con un socio de duración determinada de la misma o con un desempleado la realización, en calidad de socio trabajador o de socio de trabajo, de la jornada dejada vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las mismas condiciones establecidas para la celebración de un contrato de relevo en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y conforme a lo previsto en este artículo.

Aunque la demandante no había cumplido los 63 años de edad en la fecha del hecho causante, no obstante lo cual tenía derecho a solicitar la jubilación parcial al cumplir la edad de 61 años y 4 meses, teniendo en cuenta que acredita más de treinta y cuatro años cotizados en esa fecha, de acuerdo con el apartado segundo de la disposición transitoria décima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, La demandante solicitó pensión de jubilación el 8 de junio de 2016, y la fecha del hecho causante es la de 22 de mayo de 2016, fecha en la que sólo tenía 61 años, 1 mes y 17 días, con lo que no tenía la edad exigida en la disposición transitoria décima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que reducía a 61 años y 4 meses la edad de 63 años exigida con carácter general por el artículo 205.2 a) de dicho Texto Refundido.

Es cierto que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 [ROJ: STS 2034/2013 ], hizo una interpretación el artículo 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , que introdujo una modificación sustancial en el artículo 166 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , estableciendo la posibilidad de acceder a la jubilación parcial habiendo cumplido los 61 años, en el sentido que se razona en el recurso de suplicación.

Pero los razonamientos de dicha sentencia no son aplicables al supuesto enjuiciado, ya que la demandante, en la fecha del hecho causante no tenía derecho a acceder a la jubilación parcial, pues en esa fecha ya estaba en vigor el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016, de acuerdo con la disposición final única del Real Decreto Legislativo 8/2015, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 31 de octubre de 2015.

Es cierto que la resolución de la Entidad Gestora impugnada en la demanda no hacía mención a la falta del requisito de la edad en la demandante para acceder a la pensión de jubilación parcial. Pero la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya desde su sentencia de 28 de junio de 1994 [ROJ: STS 14647/1994 ], en la que analizaba el artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que establecía que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo', ha señalado que, en los procesos de Seguridad Social <...la ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos>; y que . En parecidos términos se han pronunciado las sentencias de dicha Sala de 10 de octubre de 2003 [ROJ: STS 1594/2003] y de 27 de marzo de 2007 [ROJ: STS 2501/2007 ]. La anterior interpretación jurisprudencial debe trasladarse al artículo 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que dice que .

Como en el expediente administrativo consta la fecha de nacimiento de la demandante -5 de mayo de 1955-, la Sala concluye apreciando de oficio la falta del requisito de la edad en la demandante para acceder a la jubilación parcial.

Ello lleva la Sala a desestimar el recurso de suplicación y a confirmar, aunque por distintos motivos, el fallo de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Hortensia y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 15 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento 899-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.