Sentencia SOCIAL Nº 871/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1651/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 871/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA.
SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 2 de abril de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1651/19, interpuesto por DOÑA Adriana contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 22 de mayo de 2019 en Autos número 540/18 sobre
SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Adriana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 540/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 22 de mayo de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por Dª . Adriana y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Dª . Adriana , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Bailén (Jaén), figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , como auxiliar administrativo grupo cot 07.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 2.10.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 4.10.18.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 24.10.18 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 7.06.18, que no ha sido resuelta expresamente.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 1.429, 28 Euros/mes, la fecha de efectos es 28.2.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

7º.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES. IP denegada nov-17 por situación no definitiva, t mixto ansioso depresivo, espondiloartrosis lumbar con protrusiones discales, protrusiones cervicales generalizadas, fibromialgia, intestino irritable. IP a instancia SAS con periodo IT desde 7-9-17 a 27-2-18. Antecedentes de fractura troquiter izdo 2007. EMG 12-6-18 afectación crónica y leve de L5 ambos lados y L4-S1 derechos, progresiva L5 y L4 dcho. estable en resto. RMN abril-18 c cervical discopatía C4-C5, C5-C6 y C6-C7. RMN hombro izdo leve tendinosis se visualiza rotura, leve bursitis subacromial, rotura labrum postero superior, leve artrosis acromioclavicular. RMN c lumbar anterolistesis grado I L5-S1, leve discopatía degenerativa L3-L4 y L4-L5, severa discopatía degenerativa L5-S1, pequeña protrusión L3-L4. Pautado tto RHB hombro izdo, si no mejoría se valorará cirugía.

AFECTACIÓN ACTUAL Aqueja dolor poliarticular pendiente unidad del dolor. Tto farmacológico.

COMPROBACIONES OBJETIVAS.

ESTADO GENERAL. Bueno.

MARCHA. Autónoma sin ayudas.

ESTADO DE NUTRICIÓN. Adecuado 60k, 1, 64 cm.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

OTRAS EXPLORACIONES BEG, marcha autónoma no claudicante, estática y sedestación conservada, movilidad de MSI limitado, movilidad MSD en rangos, movilidad MMII conservada, movilidad raquis cervical impresiona de estar conservada, aqueja dolor poliarticular a movilidaD. Movilidad MSI a 90º, refiere que no puede realizar más, quejas de dolor poliarticular. C-O mantenida, no lentitud psicomotora, acude acompañada. 2-10-18 UMEVI.

AFECCIONES PSÍQUICAS T depresivo, t adaptación mixto con ansiedad y estado de ánimo deprimido. Tto duloxetina 30mg, trazadona 100mg, lorazepam 1mg.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Fibromialgia. Discopatía cervical y lumbar.

Anterolistesis grado I. Hombro izdo con leve tendinosis (rotura), rotura de labrum posterosuperior. Bursitis subacromial. Radiculopatía crónica L4, L5, S1. T depresivo.

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Tto farmacológico, RHB.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Ap locomotor.

CONCLUSIONES. Limitación para tareas que requieran esfuerzos físicos, levantamiento de pesos, levantamiento miembro superior izdo por encima de horizontal, movimientos repetidos MSI, sobrecarga de articulaciones afectas'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual, frente a la resolución del INSS de fecha 24 de octubre de 2018, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidaD.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 1º.- Dª Adriana , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Bailen (Jaén), figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n' NUM001 ' y presta su trabajo como celadora monitora de Salud Mental como trabajadora del SAS en el hospital de día de Linares , lo funda en el folio 89 reverso de los autos, Dictamen de la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 27/02/2018 y en el folio 130 reverso, Informe de Valoración Médica del INSS de 02/10/2018.

Este motivo debe decaer puesto que lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

2.- Que se modifique el hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 7º.- La demandante de 60 años presenta a la fecha actual las siguientes dolencias y secuelas: Muestra elevaciones significativas en la escala de Trastorno de AnsiedaD. Trastorno somatoformo y Trastorno distímico.

Por otra parte. dentro de los síndromes clínicos graves, aparecen elevaciones significativas en Depresión Mayor, (documento foliado en autos n° 80 reverso), compatible a cuadro ansioso-depresivo de larga evolución, en relación a pluripatología orgánica de base y limitación funcional. Actualmente la clínica está repercutiendo significativamente en todas las áreas vitales (documento foliado en autos n° 110 anverso). TRABAJA DE CELADORA MONITORA TERAPEUTA OCUPACIONAL EN HOSPITAL PEDIA DE SALUD MENTAL (documentos foliados en autos n° 89 y 130 reverso); PERMANECE DE BAJA LABORAL desde 7/09/2017 (documento foliado en autos n° 132 anverso). ACTUALMENTE PRESENTA LOS SIGUIENTES SÍNTOMAS: TRISTEZA CONTINUA CON LLANTO FÁCIL (PREFERENTEMENTE A ESCONDIDAS). ANSIEDAD CON PALPITACIONES Y SENSACIÓN DE FALTA DE AIRE. INSOMNIO, APATÍA, CANSANCIO. INHIBICIÓN SOCIAL. ANHEDONIA, DOLORES CONTINUOS.

FALLOS DE ATENCIÓN, CONCENTRACIÓN Y MEMORIA. INTOLERANCIA AL FRIÓ, SENTIMIENTOS DE CULPA POR PENSAR EL SUFRIMIENTO QUE ESTA PRODUCIENDO EN SUS FAMILIARES RUMIACIÓN SOBRE SU CONTINUO SUFRIMIENTO. SUS DOLORES, LIMITACIONES Y EL PRONOSTICO DE SU PATOLOGÍA Y POR LA ENORME REPERCUSIÓN DE TODO LO MENCIONADO EN TODAS LAS FACETAS DE SU VIDA SOCIAL, FAMILIAR Y LABORAL JUICIO CLÍNICO: TRASTORNO DEPRESIVO SIN ESPECIFICACIÓN (F32.9). TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO CON ANSIEDAD Y ESTADO DE ANIMO DEPRESIVO (F43.22) DE CURSO CRÓNICO POR PERSISTENCIA DEL ESTRESOR. (documento foliado en autos n° 120 anverso), espondiloartrosis lumbar con protrusiones discales, protrusiones cervicales generalizadas. Paciente con fibromialnia con 18 puntos fibrositicos, síndrome de fatisa crónica espondiloartrosis, poliartrosis con lesiones crónicas e irreversibles. Presenta limitación para realizar esfuerzos, sobrecargas, movimientos repetitivos, impidiéndole realizar su actividad de vida diaria y ¡ornada laboral completa que no mejora con el tratamiento lo que limita de forma importante su actividad física y laboral.

Se recomienda no realizar esfuerzos, bipedestación prolongada y/o movimientos repetitivos EN TRATAMIENTO CON PROLIA INYECTABLE SEMESTRAL, CON PARCHES DE ALGIPACH 140 MG. YURELAX. AMITRIPTILINA, SUMIAL 10 MG. Y ZALDIAR (documentos foliados en autos n° 116 y 140 reverso). Bursitis Trocantérea derecha (documentos foliados en autos n° 100 reverso). LUPUS EN TRATAMIENTO CON DOLOUINE (documentos foliados en autos n° 112 reverso). Columna cervical: Dolor y limitación, a las rotaciones. Hombros: Dolor a la abducción y rotación interna. Columna lumbar: Dolor a la presión de espinosas. Caderas: Dolor a la rotación externa. No limitadas. Rodillas: Cepillo positivo. No derrame La paciente tiene limitada, por su enfermedaD. la atención, la memoria, mantener posturas forzadas o bipedestación prolongada (documentos foliados en autos n° 144 anverso y reverso). MIGRAÑA CRÓNICA. S. FATIGA CRÓNICA. Declive counitivo subjetivo, fármacos con efecto sedante. Importante Impotencia funcional por dolor (documento foliado en autos n° 145), intestino irritable.

IP a instancia del SAS con periodo IT desde 7-9-17 a 27-2-18. Antecedentes de fractura troquiter izdo. 2007.

EMG12-6-18 afectación crónica y leve de L5 ambos lados y L4-S1 derechos, progresiva L5yL4 dcho., leve discopatía degenerativa LS-L4 y L4-L5, severa discopatía degenerativa L5-S1, pequeña protrusión L3-L4. Pautado tío RHB hombro izdo., si no mejoría se valorará cirugía'.

Tampoco este motivo de revisión fáctica puede prosperar pues, reiteramos, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. En concreto, en materia de informes médicos y dictámenes periciales, puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación de los artículos 193.1 y 194.1, b) o c) de la LGSS y vulneración de los artículos de la Constitución Española: 14 y 15 en cuanto a la Integridad Física y Moral de la Actora por desprotección de su estado físico y psíquico, 24 en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, al crearle indefensión a la actora y 41 al no garantizar la protección social de asistencia y prestaciones que le corresponden a la actora, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, en lo referente al sometimiento de la calificación de I.P.A.

( STS Sala de lo Social de 22-09, 21- 10, y 7-11 de 1998, 9 y 17 de Marzo, 13 de Junio y 27 de Julio de 1989 y 23 y 27 de Febrero y 14 de Junio de 1990, entre muchas otras).

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidaD. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión como auxiliar administrativa, que es la que consta como tal, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas y psíquicas.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adriana , contra Sentencia dictada el día 22 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1651.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1651.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.