Sentencia SOCIAL Nº 871/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2021 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 757/2021

NIG PV 01.02.4-20/002800

NIG CGPJ01059.34.4-2020/0002800

SENTENCIA N.º: 871/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 9 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Apolonio frente a ARABAKO BIDEAK - VIAS DE ALAVA SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, D. Apolonio viene prestando sus servicios para la empresa ARABAKO BIDEAK VIAS DE ÁLAVA S.A , con una antigüedad de 1 de Septiembre de 2004, categoría profesional de licenciado en derecho y un salario bruto mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 5023,52 Euros.

SEGUNDO.- VIAS DE ÁLAVA S.A se constituyó como sociedad anónima el 15 de diciembre de 2003 por un período de tiempo indefinido.

Se trata de una sociedad creada en virtud del Acuerdo 1044/ 2003 del Consejo de Diputación de la diputación Foral de Álava y cuyo capital social pertenece íntegramente a la Diputación Foral, por lo que tiene el carácter de sociedad unipersonal.

VÍAS DE ÁLAVA S.A tiene por objeto la construcción, conservación , mantenimiento y explotación por sí o por medio de tercera persona, de la Autopista AP1 Vitoria- Gasteiz - Eibar a su paso por el Territorio Histórico de Álava.

TERCERO.- El actor con anterioridad a la prestación de servicios para VÍAS DE ÁLAVA S.A prestó servicios en las siguientes empresas:

En la Sociedad foral alavesa ALAVA AGENCIA DEL AGUA S.A desde el 1 de Septiembre de 2004 hasta el verano de 2012.

Posteriormente en ARABAKO LANAK S.A hasta su cierre en 2016 habiendo pasado en Octubre de 2016 a prestar servicios en VIAS DE ÁLAVA S.A

CUARTO.- El Consejo de administración de la empresa VÍAS DE ÁLAVA S.A ( en adelante ARABAT) está compuesto como altos cargo de la Diputación Foral de Álava, siendo su presiente el Diputado/ a Foral de Infraestructuras viarias y movilidad. La consejera delegada hasta el mes Junio de 2019 fue Dña. Casilda Directora del departamento de infraestructuras viarias y movilidad y posteriormente D. Estanislao director del departamento de infraestructuras viarias desde Junio de 2019.

Dentro de la empresa prestan servicios el actor que es el responsable jurídico, Dña. Coro que es la responsable de gestión y D. Florencio que es el responsable de explotación , haciéndolo en la actualidad también tres administrativas.

Una copia del organimgrama de la empresa obra al folio 238 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

QUINTO.- Las funciones del responsable jurídico de la empresa son las siguientes:

Asistencia jurídica de la sociedad en las actividades constitutiva de su objeto social

Informar y redactar las propuestas de resolución de todo tipo de actos y / o decisiones competencia de la sociedad.

Elaborar y redactar toda clase de documentos societarios (convocatorias, actas, certificaciones, nombramientos, poderes etc.)

Elaborar todo tipo de documentos y resoluciones relacionados con procedimiento en materia de contratación de la sociedad (pliegos, actas, contratos etc...) asistir a las mesa de contratación en materia de aseguramiento de riesgos, en materia de patrimonio etc...

Elaborar las alegaciones e informes dé la auditoría legal a la sociedad, así como las realizadas por el Tribunal Vasco de Cuentas públicas y en su caso por el tribunal de Cuentas del Estado.

Elaborar los informes y documentación que procesa en relación con las iniciativas de todo tipo tramitada en la Juntas Generales de Álava.

Recopilar y ordenar la normativa sectorial aplicable, seleccionando aquella legislación y sentencia que afecten a la sociedad, actualizando las normas o sentencia y archivando toda la documentación recopilada.

Cualquier otra función relacionada con su puesto de trabajo y titulación que le sea encomendada por sus superiores jerárquicos.

SEXTO.- Con fecha 14 de Febrero de 2018 por parte de ARABAT se celebró un contrato de arrendamiento de servicios para implementar en la citada sociedad un programa de prevención de delitos ( compliance program) con la empresa GLOBAL FACTORY S.L

Por parte de la anterior consejera delegada de ARABAT se le comentó al actor que él iba a ser el responsable de compliance dentro de la empresa.

Una copia de la oferta económica GLOBAL FACTORY S.L obra a los folios 255 a 273 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO.- A petición del demandante en el mes de Mayo de 2018 se procedió a la externalización de funciones del delegado de protección de datos

OCTAVO.- ARABAT , por medio de su Consejo de Administración en su reunión de 5 de Marzo de 2018 acordó convocar un concurso público para la adjudicación del contrato de operación, conservación y mantenimiento de la autopista AP 1 Vitoria - Gasteiz - Eibar en el territorio histórico de Álava, habiéndose recibido dos ofertas y adjudicándose el concurso con fecha 26 de Septiembre de 2018 a la oferta presentad por las empresa YARRITU S.A, VALORIZA CONSERVACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS S.A.U y SEÑALIZACIONES VILLAR S.A

NOVENO.- El 24 de Mayo de 2019 y tras la convocatoria de un concurso público se resolvió adjudicar a la empresa GARMOL INVERGESTIÓN S.L el contrato de arrendamiento de servicios para el asesoramiento técnico , supervisión y seguimiento de indicadores de servicio en os trabajos e mantenimiento y conservación de la autopista AP- 1 en Álava.

DÉCIMO.- A lo largo del año 2020 al actor se le ha encomendado la tramitación de los expedientes de reintegro de subvenciones solicitadas indebidamente.

UNDÉCIMO.- Entre el 1 de Octubre de 2019 y el 26 de Noviembre de 2020 , el intercambio de correos electrónicos entre el actor y el consejero delegado de la empresa, D. Estanislao, ha sido continuo versando los mismos entre otras cuestiones sobre el concurso público para contratar un servicio de auditoría, escrituras y poderes, novedades legislativas o expedientes sancionadores.

Una copia del listado de correos intercambiados obra a los folios 231 a 235

DUODÉCIMO.- El actor cuenta con el soporte de las administrativas que prestan servicios en ARABAT y tiene acceso a los servidores que necesita para realizar su trabajo

DÉCIMOTERCERO.- El 27 de Marzo de 2020 el actor escribió un correo electrónico al médico de trabajo de IMQ prevención solicitando asesoramiento en riesgos psicosociales transmitiendo su voluntad de ponerse en contacto con el área de psicosociología de IMQ una vez hubiera pasado la situación de pandemia refiriéndose a que no se trataba de una cuestión urgente.

Tras acudir el actor el 20 de Octubre de 2020 a realizarse el reconocimiento médico en IMQ el mismo concertó una entrevista con Inocencia personal técnico del servicio de prevención perteneciente al área de psicosociología, narrándole a la misma que en su puesto de trabajo existía una falta de ocupación efectiva. La Sra. Inocencia se puso en contacto con Estanislao , con quien tuvo una entrevista mediante videoconferencia el día 10 de Noviembre de 2020, habiéndose propuesto desde IMQ prevención las siguientes medidas:

Realizar un informe de los hechos ocurridos.

Realizar la evaluación de riesgos psicosociales.

Implantar procedimientos de gestión de riesgos psicosociales.

Actualmente se está elaborando una evaluación de riesgos psicosociales.

DECIMOCUARTO .- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día de Diciembre de 2020 derivado de enfermedad común siendo el diagnóstico del mismo el de trastorno adaptativo con ansiedad.

DECIMOQUINTO .- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 11 de Agosto de 2020, que fue instada el día 25 de Julio de 2020 concluyendo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Apolonio contra la empresa ARABAKO BIDEAK - VIAS DE ALAVA S.A y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso don Apolonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, de fecha 9 de febrero de 2.021, que desestimó su demanda de extinción voluntaria del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva.

El recurso contiene siete motivos de revisión de hechos probados y un solo motivo de censura jurídica; pretende la incorporación varios documentos, y termina suplicando que se reconozca el derecho del demandante a la extinción de su contrato de trabajo, y se condene a la empresa demandada al abono de la indemnización por despido improcedente, y cualquier otro derecho inherente a tal declaración.

La empresa demandada ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los siete primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la parte demandante recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser desestimada, por los motivos siguientes:

1º.- Solicita el recurrente la ampliación del hecho probado primero, para hacer constar que ' la jornada laboral anual del demandante viene establecida en el convenio colectivo de la Diputación de Álava, siendo el mismo de 7'5 horas de lunes a jueves, y de 7 horas los viernes.'

Debemos inadmitir esta ampliación fáctica. En primer lugar, porque la redacción propuesta carece de relevancia, y no permite la alteración del fallo de la sentencia. Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

En segundo lugar, porque la parte recurrente pretende introducir en el relato fáctico el contenido de una norma convencional, la cual carece de naturaleza fáctica.

Y en tercer lugar, porque el documento obrante al folio 242, - un pantallazo de un e-mail-, no es un documento hábil a efectos de revisión fáctica, ni del mismo puede deducirse de manera fehaciente la realidad fáctica que postula la parte recurrente.

2º.- Solicita el recurrente la ampliación del hecho probado quinto, para hacer constar que ' con fecha 8 de octubre de 2018, se procedió a la modificación de las funciones del actor, siendo las que a continuación se detallan...'

Rechazamos esta ampliación fáctica. El HP 5º describe las ' funciones del responsable jurídico de la empresa'. Del documento invocado, obrante al folio 240 de las actuaciones, no se colige que la empresa en la fecha indicada llevó a cabo una alteración de las funciones del actor. Además, la parte recurrente pretende introducir un elemento valorativo acerca de las funciones descritas, calificándolas de una modificación, lo cual no tiene carácter fáctico, y no debe incorporarse al relato de hechos probados.

Se pretende por el recurrente una comparación entre el documento obrante al folio 240 y el obrante al folio 22, para alcanzar una consecuencia valorativa, (modificación de funciones), lo cual no es admisible, pues se trata de una consecuencia carente de naturaleza fáctica.

3º.- Se interesa además por el recurrente la alteración del hecho probado séptimo, para suprimir la mención a que fue a petición del demandante cuando en mayo de 2018 se procedió a externalizar las funciones del delegado de protección de datos; y hacer constar que dicha externalización se produjo en contra del propio posicionamiento del actor...'

Rechazamos esta alteración fáctica. Se dice por el recurrente que no existe prueba de la petición de externalización por parte del actor; pero la mera invocación de ausencia de prueba no permite la alteración de la afirmación fáctica del juzgador de instancia. Hay que tener presente que la mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-.

Por otro lado, la parte recurrente pretende sustentar la revisión fáctica en la prueba de interrogatorio y en las pruebas testificales, las cuales no son hábiles para la revisión de hechos probados, - artículo 193 b) LRJS-.

4º.- Solicita el recurrente la modificación del hecho probado décimo, para hacer constar que 'desde noviembre de 2019 y durante el año 2020 al actor se le ha encomendado la tramitación de los expedientes de reintegro de subvenciones, trabajo que, según la legislación aplicable, nunca se le debería haber encomendado...'

Rechazamos esta alteración fáctica. La parte recurrente nuevamente se basa en la prueba de interrogatorio, que no es hábil para la revisión de hechos. Además, pretende la nueva valoración de los e-mails obrantes a los folios 99 a 106 de las actuaciones, que ya han sido valorados por la juzgadora a quo, a quien le compete dicha función.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Por último, la valoración que se pretende introducir, acerca de la irregularidad conforme a la legislación de las funciones encomendadas al actor, constituye un acto de valoración de la propia parte recurrente que no debe incorporarse al relato de hechos probados.

5º.- Solicita el recurrente la ampliación del hecho probado undécimo, para hacer constar que el intercambio de correos ha sido continuo por parte del demandante, y que entre dichos correos existen numerosos decretos relacionados con el COVID, temas personales como vacaciones, teletrabajo...

Debemos rechazar esta alteración fáctica. Nuevamente la parte recurrente pretende revisar los propios correos ya valorados por la juzgadora, lo cual, como hemos explicado, no es hábil para la revisión de hechos probados. Por otro lado, los datos que se pretende incorporar tampoco permiten la alteración del fallo, por lo que su inclusión resulta intrascendentes.

6º.- Solicita el recurrente la alteración del hecho probado duodécimo, para hacer constar que 'en los organigramas presentados el actor no cuenta con el soporte de administrativas; que tiene limitado el acceso a los servidores y se le retiró el teléfono de empresa durante 9 meses'.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La jueza sustenta el HP 12º en la testifical del Sr. Florencio, y su conclusión no puede ser alterada en esta suplicación con la invocación de otras pruebas testificales, las cuales, reiteramos, no son hábiles para la revisión de hechos probados, - artículo 193 b)-.

7º.- Por último, se solicita por el recurrente la incorporación de un nuevo hecho probado 16º, para hacer constar que ' por parte de la demandada se subcontrata labores de asesoramiento de manera continuada que podían ser realizadas por el demandante'.

Rechazamos esta novación fáctica, por estar sustentada en las pruebas de interrogatorio y testifical. Además, la propuesta de redacción contiene elementos claramente valorativos, y no fácticos.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el octavo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción del artículo 50.1 c) ET, alegando que la sentencia no ha valorado correctamente la pérdida de la capacidad efectiva del actor, ni la subcontratación continuada de servicios jurídicos; que la empresa IMQ ha emitido un informe de riesgos psicosociales que describen perfectamente la realidad que se vive dentro de la empresa; que el actor, al no ser funcionario, no puede realizar las labores de tramitación de expedientes sancionadores, - STS, Sala 3ª, de 14 de septiembre de 2019-; que la labor proactiva del actor en la búsqueda de ocupación se ve ninguneada constantemente por la dirección de la empresa; que la carga de la prueba corresponde a la empresa, al objeto de probar la participación del demandante; que se le ha causado un grave perjuicio, como evidencian los partes de baja por una situación de estrés a nivel laboral; que la posición de la empresa es la de mantener el salario del trabajador, más de 5000 euros al mes, más los gastos de seguros sociales, con un trabajo mínimo residual ocupa menos de un 10% de su jornada laboral, y pretende mantener esta situación hasta que decida jubilarse; que el TC, en su sentencia nº 56 de 6 de mayo de 2019, ha declarado que esta situación constituye acoso laboral; y que la subcontratación generalizada que lleva a cabo la empresa provoca la falta de carga de trabajo del actor.

La empresa demandada impugnó el recurso de suplicación, oponiéndose frontalmente a las revisiones fácticas y a la aportación documental; y alegando que el año 2020 ha sido excepcional por el COVID; que el propio trabajador ha declinado la realización de tareas tales como ser delegado de protección de datos o la implementación del Compliance Program; que se le ha encomendado la tramitación de expedientes de la Diputación Foral de Álava; que los testigos no han adverado una situación de falta de trabajo efectivo; y que las afirmaciones del actor acerca de irregularidades contra la dirección y sus compañeros son falsas.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Documentación incorporada con el recurso.

Pretende la parte recurrente la incorporación con su escrito de recurso de un total de tres documentos, consistentes en una hoja de tratamiento activo de fecha cuatro de marzo de 2021, un parte de confirmación de baja de la misma fecha y unos anexos sobre riesgo psicosocial, sin fecha ni firma.

Debemos rechazar la incorporación de estos documentos al recurso, por no cumplir con los requisitos que establece el artículo 233LRJS.

Como explica el Auto del TS, Sala cuarta, de 25 de abril de 2018, recurso 4042/2017:

'El art. 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dentro de las Disposiciones Comunes a los Recursos de Suplicación y Casación, establece que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición...'.

Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (LEC) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.....'.

De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.'

En nuestro caso, los documentos aportados no son decisivos para la solución del recurso. La sentencia ya declara probado que el actor inició un proceso de IT en diciembre de 2020, (HP 14º). Además, alguno de los aportados ni siquiera puede calificarse de 'documento', por carecer de fecha y firma.

B.- Soporte fáctico fundamental y decisión de la sentencia recurrida.

El actor viene prestando servicios para la demandada, ARABAKO BIDEAK VIAS DE ALAVA S.A., como licenciado en derecho, con antigüedad del uno de septiembre de 2004. Comenzó prestando servicios para otras empresas, y en octubre de 2016 pasó a VIAS DE ALAVA S.A., (ARABAT) Dicha empresa, cuyo capital social pertenece íntegramente a la Diputación Foral de Álava, tiene por objeto la explotación y mantenimiento de la autopista AP1 Vitoria- Eibar.

El actor es el responsable jurídico; cuenta con el soporte de las administrativas que prestan servicios en ARABAT; y tiene acceso a los servidores que necesita para realizar su trabajo.

La consejera delegada de ARABAT le comentó al actor que él iba a ser el encargado del ' compliance program', un programa de prevención de delitos, contratado por ARABAT en fecha 14 de febrero de 2018.

A petición del demandante, en el mes de mayo de 2018, se procedió a la externalización de las funciones de delegado de protección de datos.

A lo largo del año 2020 al actor se le ha encargado la tramitación de los expedientes re reintegro de subvenciones solicitadas indebidamente.

Entre octubre de 2019 y noviembre de 2020 el actor y el consejero delegado de la empresa han cruzado continuamente correos electrónicos, versando, entre otras cuestiones, sobre un concurso público para contratar un servicio de auditoría, escrituras, poderes, novedades legislativas y expedientes sancionadores.

Actualmente la empresa está realizando una evaluación de riesgos psicosociales.

El trabajador cayó en situación de IT en el mes de diciembre de 2020, derivado de enfermedad común con el diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad.

La sentencia desestima la demanda, al considerar que sí que se han encomendado al actor funciones propias de su puesto como responsable jurídico; que durante el año 2020 ha bajado la contratación y no se han producido licitaciones importantes; que incluso se le han atribuido al actor funciones de reintegro de subvenciones que no realizaba anteriormente; que la externalización de la protección de datos se realizó a instancias del propio demandante; que el actor tiene acceso a los servidores y cuenta con el soporte de personal administrativo; y que los correos electrónicos evidencian que durante los años 2019 y 2020 sí que se le han encomendado funciones propias de su puesto de trabajo, (actas, borradores de acuerdos, escrituras, poderes...).

C.- Falta de ocupación efectiva. Normativa.

Artículo 4. Derechos laborales.

2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

a) A la ocupación efectiva.

Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador.

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

D.- Jurisprudencia aplicable y pronunciamientos de otras Salas.

En relación a esta causa de extinción, es reiterada la jurisprudencia que declara que, para que opere la causa prevista en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475, no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige que la falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones ( STS de 21-03-1988 EDJ1988/2373 y 07-03-1990, entre otras). Así se viene indicando que no es suficiente la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación de la trabajadora o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en la empleadora por no responder a una intención de perjudicarla. En tal sentido, la STSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2.004 EDJ2004/284550 , en relación con la falta de ocupación efectiva, por incumplimiento imputable al empresario que vulneraría el contenido e infringiría el contenido del artículo 4.2 a del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , -dando lugar a una posible causa de resolución-, exige que dicha falta de ocupación efectiva sea grave,no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato, la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador, o cuando tales faltas de ocupación carezcan de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador'.

E.- Vulneración del artículo 50.1 c) ET. Inexistencia.

El debate en la instancia, y, por consiguiente, también en esta suplicación, se constriñe a constatar si se ha producido una falta de ocupación efectiva que puede considerarse justa causa para extinguir el contrato de manera indemnizada por la sola voluntad del trabajador, - artículo 50.1 c)-. La conclusión que alcanzamos es la misma que en la sentencia recurrida, que rechaza la conculcación del derecho a la ocupación efectiva del trabajador, - artículo 4.2 a) ET-

En efecto, los hechos probados no revelan una falta de ocupación efectiva. El trabajador, hasta iniciar la situación de IT en diciembre de 2020, ha permanecido prestando servicios para su empresa como responsable jurídico.Se ha declarado probado que a lo largo del año 2020 al actor se le ha encargado la tramitación de los expedientes re reintegro de subvenciones solicitadas indebidamente; y que entre octubre de 2019 y noviembre de 2020 el actor y el consejero delegado de la empresa han cruzado continuamente correos electrónicos, versando, entre otras cuestiones, sobre un concurso público para contratar un servicio de auditoría, escrituras, poderes, novedades legislativas y expedientes sancionadores. Siendo así, negamos la premisa mayor del recurso, puesto que no existe falta de ocupación, ni por tanto justa causa para extinguir el contrato por voluntad del trabajador.

La parte recurrente no ha conseguido la alteración del soporte fáctico de la sentencia, por lo que la conclusión no puede ser otra que la alcanzada en la instancia, de manera razonada y ponderada.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

El demandante cuenta con la asistencia del personal administrativo, y tiene acceso a los servidores que necesita para realizar su trabajo, (HP 12º), por lo que ningún vaciamiento existe de sus funciones. Menos aún se ha probado situación alguna de acoso laboral.

La parte recurrente enfatiza el hecho de que se han externalizado los servicios de protección de datos, pero lo acreditado es que dicha externalización se ha producido a instancias del propio demandante, - HP 7º-. Esta circunstancia nace de la voluntad del propio actor, y no vacía de contenido el trabajo del recurrente, ni puede considerarse una falta de ocupación efectiva.

En cuanto a la decisión de asignar al actor funciones relacionadas con la tramitación de expedientes de reintegro de subvenciones, - HP 10º-; se trata de una decisión de la empresa que puede ser combatida por el trabajador si considera que constituye una actuación irregular o una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que no cuenta con la debida justificación, pero no le confiere acción para extinguir su contrato de trabajo por la vía del artículo 50.1 c) ET.

En resumen, el trabajador sí que cuenta con ocupación efectiva, y no ha se vulnerado su dignidad como persona.

Lo expuesto basta para desestimar el recurso del trabajador, y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Apolonio y confirmamos la sentencia de fecha 9 de febrero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, en autos 689/2020; sin costas.

Devuélvanse a la parte recurrente los tres documentos aportados con su escrito de recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0757-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0757-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.