Sentencia Social Nº 872/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1333/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001333/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00872/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026571, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001333 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Juan María

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000287 /2006

Sentencia número: 872/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1333/2008, formalizado por el Letrado D. ANTONIO ORTIZ VELASCO, en nombre y representación de Juan María , contra la sentencia de fecha 12-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 287/2006, seguidos a instancia de Juan María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual en trámite de revisión, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El demandante Juan María nacido el 22-12-1962, figura afiliado al régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ordenanza.

SEGUNDO.- El actor fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común por haberse constatado las siguientes lesiones (Según sentencia):

Secuelas de Hemiplejia derecha de origen perinatal; pie derecho equino-varo corregido quirúrgicamente.

TERCERO.- El actor ha solicitado revisión de grado de invalidez por agravación, iniciándose el correspondiente expediente administrativo en el que el médico evaluador ha emitido informe médico de síntesis con fecha 11-10-05, y la Dirección Provincial del INSS ha dictado Resolución, por la que se deniega la solicitud de revisión por considerar que su estado no ha experimentado agravación, reconociendo las siguientes lesiones:

Hemiparesia derecha de origen perinatal. Pie equino-varo corregido quirúrgicamente. Hipoacusia neurosensorial bilateral.

CUARTO.- El actor padece actualmente las siguientes secuelas:

Hemiparesia derecha de origen perinatal. Pie equino-varo corregido quirúrgicamente. Hipoacusia neurosensorial bilateral.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación dé incapacidad permanente absoluta es de 965.25 euros mensuales y el porcentaje a aplicar, en caso de estimarse la demanda es del 100%. La fecha de efectos: desde el cese en el trabajo.

SEXTO.- Ha formulado reclamación administrativa que ha sido desestimada.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la demanda formulada por Juan María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución administrativa combatida, y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18-3-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26-6-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el 22 de diciembre de 1962, incluido en el Régimen General, de profesión habitual ordenanza, fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, por sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de fecha 25 de marzo de 2005 , con derecho a percibir una indemnización de 25.554 Euros, e iniciado a solicitud de la parte actora el correspondiente expediente de revisión del grado de incapacidad permanente por agravación, por resolución de fecha 21-11-2005 se acordó mantener el grado de incapacidad permanente por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, manteniendo el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ordenanza derivada de enfermedad común; postula en su demanda la declaración de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación correspondiente al grado de incapacidad declarado, demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, y, frente a la misma, recurre el trabajador en suplicación formalizando tres motivos por el cauce procedimental de los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El primer motivo de recurso tiene por objeto reponer los autos al momento en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento causantes de indefensión por infracción de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia interna de la resolución dictada por el Juzgador "a quo". No son atendibles las imputaciones vertidas porque la fundamentación jurídica, y en especial el fundamento de derecho segundo, contiene ordenadamente una versión calificadora de los hechos probados y su valoración como supuesto incardinable en alguno de los grados de incapacidad permanente solicitados en demanda, en términos de carácter lógico.

No cabe olvidar que el recuso contra las sentencias se da en función de la parte dispositiva, lo que será o no congruente en relación con las peticiones deducidas en juicio por las partes. El artículo 218 de la L.E.C . impone la claridad, precisión y congruencia de las resoluciones judiciales.

La sentencia recurrida no puede incurrir en tal vicio de incongruencia dado que desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones planteadas en su contra, resolviendo motivadamente la pretensión planteada en el proceso, rechazando suficientemente las argumentaciones de la demanda. Es decir, justifica motivadamente el pronunciamiento desestimatorio de la demanda formulada, lo que impone la desestimación del motivo articulado.

No cabe formular esta censura conducente a una razonable nulidad en este caso, porque si el actor no está conforme con la sentencia el cauce adecuado es el contemplado en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y, en su caso, el artículo 191 b) de dicha Ley adjetiva.

SEGUNDO.- Por el cauce revisor con amparo en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la parte recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia mediante la adición de un hecho probado en el que se haga constar: Las limitaciones funcionales del actor que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial inicialmente reconocida fueron las siguientes: dificultad en la deambulación y bipedestación prolongada.

Se pretende la adición de un hecho en los siguientes términos: El estado actual de las lesiones del actor conlleva la limitación para actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongadas, afectación de su tronco y miembro superior derecho.

Se interesa la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia para que se sustituya el término hemiparesia por el de hemiplejia .

Finalmente se pretende adicionar al hecho probado quinto de la sentencia de instancia: y en caso de estimarse la incapacidad permanente total subsidiariamente solicitada el porcentaje a aplicar será del 55%. La fecha de efectos: 30 de octubre de 2005 .

Tales pretensiones implican el desconocimiento del carácter excepcional del recurso de suplicación, en cuanto la revisión de los hechos probados fijados por el Juzgador de instancia sólo es posible cuando se acredite la existencia de error evidente en la valoración de la prueba que incida directamente en la decisión sobre el fondo litigioso, presupuestos que no concurren en la sentencia de instancia, pues la discrepancia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba practicada y la que el Juzgador ha efectuado no implica error por parte del Juzgador y por ello no cabe sustituir el juicio valorativo efectuado en la instancia.

En cuanto a la adición relativa al importe de la pensión de incapacidad permanente total y la fecha de efectos, es claro que tiene que fracasar porque no tiene tal carácter fáctico, sino que debe ser tratada, en su caso, en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por lo anterior, procede desestimar el segundo de los motivos del recurso.

TERCERO.- En el correlativo y último de los motivos del recurso y bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se refiere al examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, el Letrado recurrente denuncia la infracción, por interpretación incorrecta, del artículo 137 párrafo 1º y del artículo 143 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, del artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969 y de la Jurisprudencia que cita, por considerar que el estado del actor se ha agravado y es constitutivo de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total para su profesión habitual.

Reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia que la revisión por agravación del grado de Invalidez Permanente con anterioridad reconocido, presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias: 1º Que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado o que por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de Invalidez Permanente que se pretende modificar, y 2º Que existente la agravación o empeoramiento de las dolencias que ya viene sufriendo o por aparición de otras nuevas, su estado ofrezca base de hecho para elevar el grado de invalidez reconocido, siendo necesario para la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que le anule por completo al no poder ejercer o desempeñar profesión u oficio alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y para la declaración de incapacidad permanente total, que dicho empeoramiento o agravación le impide realizar las principales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ).

A tal fin se ha de tener presente que al actor le fue reconocida por sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 21 de marzo de 2005 , una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ordenanza derivada de enfermedad común, por presentar: secuelas de hemiplejia derecha de origen perinatal, pie derecho en equino-varo corregido quirúrgicamente.

Actualmente presenta: hemiparesia derecha de origen perinatal, pie equino-varo corregido quirúrgicamente. Hipoacusia neurosensorial bilateral.

Estas dolencias no justifican la incapacidad permanente absoluta porque el cuadro clínico carece de relevancia a los fines previstos en el nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que define la incapacidad permanente absoluta como la situación en que se encuentra el trabajador que a consecuencia de enfermedades y secuelas de éstas irreversibles, le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, pues la suma o totalidad de dichas dolencias no anulan de tal forma su capacidad laboral para no tener aptitud residual alguna para realizar algún tipo de trabajo sea de la índole que sea, dentro de la amplia gama de los existentes en el mercado laboral, tales dolencias no generan la incapacidad permanente absoluta que principalmente se pretende en el recurso, ni tampoco son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ordenanza, puesto que como señala el Juez a quo , aún reconociendo la aparición de nuevas dolencias en relación con las objetivadas en el expediente anterior, determinantes de la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ordenanza, acierta al concluir que las reducciones anatómicas y funcionales que presenta no le impiden realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual al señalar que la hipoacusia neurosensorial bilateral, única dolencia nueva respecto de las que dieron lugar a la declaración de I.P.P. permite al actor buenos niveles auditivos durante la conversación, tal y como se refleja en el informe médico de síntesis, por lo que no le produce un menoscabo físico trascendente que le impida relacionarse con los demás en su trabajo.

En cuanto a la hemiparesia derecha, afecta especialmente al MID, lo que ya constaba en el informe médico de síntesis que dio lugar a la declaración de I.P.P., así como el acortamiento de 2 cm de MID.

En cuanto al pie derecho en equino-varo corregido quirúrgicamente, no consta su agravación.

El actor se encuentra limitado para actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongadas, sobre todo por terrenos irregulares, y estas limitaciones funcionales en su profesión habitual, cuyas tareas consisten en entregar y distribuir paquetería, correspondencia, hacer recados, reprográfica, no inciden de modo apreciable en su trabajo habitual, con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora, debiendo añadirse que la situación del actor no ha experimentado una agravación de entidad respecto de la situación determinante del grado de incapacidad permanente parcial, siendo por ello correcta la valoración de su cuadro clínico efectuado en la sentencia de instancia, por lo que se ha de concluir que las dolencias y limitaciones del actor no configuran la incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ni en consecuencia la absoluta a la que se refiere el artículo 137.5 , debiendo ser confirmada la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto por la parte demandante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO ORTIZ VELASCO, en nombre y representación de Juan María , contra la sentencia de fecha 12-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 287/2006, seguidos a instancia de Juan María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual en trámite de revisión, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1333/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.