Sentencia SOCIAL Nº 872/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160002786
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 187/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 182/2016
Recurrente: Hermenegildo
Representante: JOSEFA MARIA MURILLO HERNANDEZ
Recurrido: MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante:JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ y JUAN GONZALEZ GONZALEZ
Recurso de Suplicación número 187/2017
Sentencia número 872/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de septiembre de
2016 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Hermenegildo , representado y dirigido
técnicamente por la letrada doña Josefa María Murillo Hernández. Y como partes recurridas, FREMAP,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL NÚMERO 61, por el letrado don José Luis Fernández Ruiz; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EL MUY ILUSTRE
AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de marzo de 2016, don Hermenegildo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social; Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y el Muy Ilustre Ayuntamiento de Marbella, en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de operario de recogida de residuos urbanos, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 182/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 8 de junio de 2016, se celebró el juicio correspondiente el 27 de septiembre de ese año .



TERCERO.- El 28 de septiembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Hermenegildo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL debo de absolver y absuelvo a los demandados de la demanda deducida en su contra.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1971, afiliado al Régimen general de la Seguridad social con el nº NUM002 , de profesión empleado de recogida de residuos en el Ayuntamiento de Marbella, sufrió accidente de trabajo en fecha 23/09/2014 al realizar sobreesfuerzo para arrancar una sopladora. Iniciando un periodo de IT por accidente de trabajo el 24/09/2014.



SEGUNDO.- Las contingencias profesionales del empleador se encontraban cubiertas a la fecha del accidente por la Mutua Fremap la cual en fecha 07/04/2015 extiende alta médica con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.



TERCERO.- Tramitado el proceso, en fecha 30/09/2015 se emite informe de valoración médica en el que se concluye que se trata de situación susceptible de baremo nº 71 izquierdo.

En fecha 06/10/2015 se emite dictamen propuesta por el EVI en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'sobreesfuerzo hombro izquierdo. Tendinitis de manguito rotador izquierdo intervenida', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación de la movilidad global de hombro izquierdo en menos de un 50%, proponiendo la calificación del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes baremo 71: hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50% por importe 830, 00 euros con cargo a la entidad MUTUA FREMAP.

En fecha 08/102015 se dicta resolución por el INSS por la que se aprueba a favor del actor prestación propuesta por el EVI- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio en fecha 30/12/2015.



CUARTO.- El actor presenta la secuelas derivadas de accidente de trabajo consistentes en limitación de la movilidad global de hombro izquierdo en menos de un 50% (le faltan 10º en antepulsión y 15º en abducción)

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral asciende a 2.412, 18 euros/mes.



QUINTO.- El 19 de octubre de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 2 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador -al que la entidad gestora le había reconocido afecto a lesiones permanentes no invalidantes-, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de operario de recogida de residuos sólidos urbanos , por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto, identificando en apoyo de dicha modificación la prueba pericial practicada a su instancia junto con los documentos acompañados al informe emitido (folios 89 a 102), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «EL ACTOR PRESTA SECUELAS DEERIVADAS DEL ACCIDENTE DE TRABAJO CONSISTENTES EN HOMBRO DOLOROSO POSTRAUMÁTICO. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE HOMBRO IZQUIERDO EN MÁS DE UN 50%. PÉRDIDA DE FUERZA A LA CARGA CON IMPOTENCIA FUNCIONAL A LA CARGA. RESTRICCIÓN EN MANEJO DE CARGAS Y ESFUERZOS CON MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO, EN TRABAJADOR ZURDO».

La parte recurrida impugna dicho motivo sosteniendo que no se dan los requisitos jurisprudenciales necesarios para que prosperase la revisión.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha señalado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y - en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ] En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ].

Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, la modificación del relato de hechos probados no puede ser acogida pues, al margen de que se sustenta y la práctica totalidad de las pruebas de las que se ha dispuesto, a salvo del informe de valoración médica emitido en el expediente (folio 50), no se pone de manifiesto error valorativo alguno por parte de la juzgadora de instancia que permita acoger aquel diagnóstico de hombro doloroso y una limitación superior a la constatada tanto por los médicos de la entidad colaboradora (folio 39 vuelto) como por el médico inspector, ya en el expediente (folio 50).

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente parcial.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo que las lesiones y secuelas que presenta no justifican dicho reconocimiento.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el citado artículo 137.3 y 4 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno de aquella Ley 24/1997 -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así mismo, el artículo 150 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa.

En concreto, el número 71 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social , y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes -aplicable al presente supuesto por la fecha del hecho causante- asigna a la limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en menos de un 50 por 100, una indemnización de 830, 00 euros.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por último, debe precisarse que, en el examen de la pretensión como la que se formula, debe partirse de la premisa de que una concreta limitación articular, por más que coincida con el cuadro descrito en el baremo citado, no supone automáticamente -como suele sostenerse con bastante frecuencia- la inclusión en el apartado correspondiente del listado pues, tratándose de una incapacidad profesional, resulta ineludible, para su correcta calificación, el relacionar las limitaciones funcionales con la actividad profesional del trabajador lesionado.



SEXTO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido el motivo de revisión-, se está ante un trabajador, operario de recogida de residuos sólidos urbanos, que a la edad de 43 años, en septiembre de 2014, se lesionó el hombro al realizar un sobreesfuerzo en el trabajo.

Tras permanecer en situación de incapacidad temporal hasta el mes de abril de 2015, se determinó como cuadro residual el de tendinitis de manguito rotador que le producía una limitación de la movilidad del hombro izquierdo de 10 º en el movimiento de antepulsión, y de 15º en el de abducción.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo al número 71 del baremo, antes citado, decisión confirmada por la magistrada de instancia, que toma en consideración especialmente el informe de valoración emitido en el expediente y la propuesta de la mutua, y razona esencialmente que es al trabajador al que le corresponde la carga de demostrar la situación demandada, pero que no ha justificado que presente restricciones permanentes que afecten a más del 33% de sus funciones como recogida de residuos, pues el informe pericial de parte no aporta prueba objetiva alguna de la existencia de hombro doloroso, ni de que la limitación funcional sea mayor de 50%, añadiendo que pese al dolor que se alega por la parte actora, no se ha practicado prueba médica alguna con posterioridad a la intervención para tratar de averiguar el origen del mismo, ni consta la existencia de tratamiento farmacológico actual de la dolencia, como tampoco la prescripción de rehabilitación alguna.

SÉPTIMO.- La Sala, sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial; ni el hecho de que los requerimientos de carga biomecánica del hombro para los barrenderos y afines sean de grado 3, esto es, de media-alta intensidad o exigencia, según la Guía de valoración profesional , editada por la entidad gestora (2014), ha de confirmar la sentencia de instancia en tanto rechaza el reconocimiento de dicha situación, pues ciertamente no se han objetivado ninguna circunstancia que permita admitir que la lesión en el hombro tiene un mayor alcance que el constatado en el expediente. Aquella lesión articular no pasaba de ser una inflamación de los tendones, que fue objeto de descompresión artroscópica (folio 43) y tratamiento de rehabilitación (folio 39 vuelto), pero sin que al concluir dicho tratamiento fuese verificable complicación alguna, como lo sería una rotura, calcificaciones o cualesquiera otras, que vengan a justificar el cuadro doloroso defendido.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Hermenegildo , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 28 de septiembre de 2016 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 018717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 018717. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.