Sentencia Social Nº 873/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 695/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00873/2011

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2011 0100738

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000695 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000367 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ALBACETE

Recurrente/s:Javier

Abogado/a:CC.OO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MUTUA UNIVERSAL MUGENAT; INSS; TGSS; CONSTRUCCIONES MULEMAR, S.L

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintiocho de Julio de dos mil once.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 873/11 -

En elRECURSO DE SUPLICACION número 695/11,sobreINCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación deDON Javiercontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 DE ALBACETE en los autos número 367/10, siendo recurrido/sMUTUA UNIVERSAL MUGENAT; INSS; TGSS; CONSTRUCCIONES MULEMAR, S.L;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha siete de Marzo de dos mil once se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 367/10, cuya parte dispositiva establece:

'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Javier contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mugenat, y la empresa Construcciones Mulemar S.L. a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.'

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO: D. Javier , mayor de edad, nacida el 30 de mayo de 1954, con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Construcciones Mulemar S.L., con la categoría profesional de oficial de primera, y salario según convenio colectivo de aplicación. El 22 de septiembre de 2000 sufrió accidente de trabajo consistente en torsión de la rodilla derecha al bajar de una escalera con diagnostico de rotura de cuerpo y cuerno posterior del menisco interno; tras el oportuno tratamiento medico y rehabilitador el actor presenta meniscopatia en rodilla derecha, condropatia rotuliana y quise popliteo (sin deformidad, signos de flogosis, defectos de alineación, inestabilidad ni claudicación), gonalgia de características mecánicas, con ligera a moderada limitación de la flexión, teniendo contraindicadas grandes sobrecargas funcionales de la rodilla derecha.

SEGUNDO: El actor tiene reconocido por resolución del I.N.S.S. de 4 de enero de 2002 prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, declarando la responsabilidad de Mutua Universal Mugenat.

TERCERO: Con motivo de revisión de oficio por el I.N.S.S. se reconoce con fecha 2 de diciembre de 2009 al trabajador prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

CUARTO: El informe medico de síntesis es de 9 de noviembre de 2009; y el dictamen propuesta del EVI de 2 de diciembre de 2009.

QUINTO: Disconforme con la anterior resolución el actor ha interpuesto la pertinente reclamación previa el 22 de febrero de 2019. Sin que haya recaído resolución expresa.

SEXTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEPTIMO: Para el caso de estimarse la pretensión del actor, la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 906,86 euros mensuales (enfermedad común), y a 1.121,12 euros mensuales la de (contingencia profesional); y la fecha de efectos es la de

OCTAVO: El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Accidentes de trabajo en septiembre de 2000 y septiembre de 2003 RNM en noviembre 2003 liquido articular, osteocondritis CFE probable rotura del LCA, desplazamiento de fémur respecto a tibia anteromedial como expresión de inestabilidad. En enero de 2005 valorado por COT por gonalgia bilateral derecha > iquierda con RNM condriopatia femoro tibial grado II e izquierda crondropatia femoro tibial interna grado II. (cuadro de inestabilidad anteroposterior de rodilla derecha agravado por el trabajo con derrame y tendinitis y condropatia rotuliana; y según RNM condropatia femoro tibial externa derecha grado II e interna izquierda que provocan dolor y derrame persistente. Lumbalgia mecánica crónica de larga evolución en tratamiento asintomático. Ha seguido controles por neurocirugía. Estenosis aortica ligera moderada e IAo ligera por dolores toracicos inespecíficos y hallazgo de soplo en reconocimiento de 2004. En noviembre de 2009 IQ por haber presentado en ultimo ECO ligero deterioro de FE y aumento de gradientes de dilatación de aorta descendente. Cateterismo estenosis aortica severa calcificada, dilatación aorta ascendente I Q 12 de enero de 2009 sustitución en la válvula aortica implantando prótesis St. Jude Regen de tipo mecánica y tamaño 23. Tecnica de Aorta interposición tubo (ascendente) en segmento raíz ascendente con patología aneurisma fusiforme ascendente. Ligera - moderada hipertrofia VI, ligera dilatación VI. Aorta ascendente moderadamente dilatada. Resección aorta supracoronaria. Válvula aortica bicuspide con severa calcificacion, restricción severa apertura VI. Reseccion Válvula e implante prótesis Regen 23 con 14 puntos en U con feflon ventricular. Anastomosis tubo supracoronario Hemashield numero 30 con prolene 4/0 apoyado en pericardiio heterologo. Cierre pericardio en 2/3 superiores. ECO transtoracico (12 de febrero de 2009) VI no dilatado con hipoquinesia de tabique y FE normal. AI ligeramente dilatada. CD normales. VM sin alteraciones significativas. Ecos normales de válvula AO, sin imagen sugestiva de endocarditis. Raíz aortica normal. Insuficiencia mitral ligera PSAP 35 mm. VM con buena apertura sin vegetaciones, IM ligera. VAO prótesis normofuncionante sin aparentes vegetaciones, y con tubo protésico normal, con diámetro de 20 mm, AI ligeramente dilatada, resto normal. TC Toracoabdominopelvico: cambios postquirurgicos en relación con recambio valvular cardiaco reciente, mínima banda de derrame pleural bilateral en mayor cuantía en hemotórax izquierdo con pequeña atelectasia pulmonada subyacentes, vesícula con pequeña litiasis en su interior y discreta cantidad de líquido perivesicular. Alguna litiasis renal derecha milimétrica y dudosa izquierda. Tratamiento actual: sintrom, efferalgan, y/o molotil. Limitaciones orgánicas y funcionales: contraindicado la realización de actividades que precisen grandes sobrecargas de raquis lumbar o movimiento de grandes cargas.'

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de DON Javier , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 2, dictada en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte recurrente mediante tres motivos de recurso, el primero de ellos dedicado a solicitar la nulidad de la misma, por considerar que ha incurrido en infracciones procesales casuales de indefensión, que concreta en la vulneración de los artículos 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral, del 218 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el segundo de ellos, cabe entender que de modo supletorio, encaminado a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y finalmente el tercero, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 134 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 . Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 codemandada.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a solicitar la nulidad de la Sentencia, por considerar el recurrente que ha incurrido la misma en infracciones procesales causantes de indefensión, lo que en definitiva se denuncia es que, en su opinión, ha existido una insuficiencia probatoria, así como una incongruencia, al no aludirse en la misma, sostiene, nada referente a la base reguladora.

Entre otras varias, se ha señalado por esta Sala en la Sentencia de 30-11-09, dictada en el Rollo 534/09 , que la solicitud de nulidad de una Sentencia realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 191,a) de la Ley de Procedimiento Laboral requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de cuatro exigencias ineludibles, que deben de concurrir para que pueda ser estimada, que a saber, son las siguientes: a) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario es el que se considera infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 CE -, razonando adecuadamente sobre ello; b) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza la solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tenga una suficiente entidad y gravedad ( STC nº 124/94 ), razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09 ); c) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional (artículo 24,1 del texto constitucional), y desarrollo ordinario (artículo 74,1 Ley Procesal Laboral ), siempre que ello con comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ); d) Añadido a lo anterior, es también exigencia ineludible que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con constancia en el acta del juicio, pues en otro caso, se está convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial le ha sido adverso ( SSTSJ Castilla-La Mancha de 29-XII-09, Rollo 1151/09 . o de 22-3-11, Rollo 201/11 ).

En el presente caso se denuncia una pretendida insuficiencia probatoria, que de una parte no resulta tal, en cuanto que más allá de cierta parquedad del relato fáctico, se deja constancia suficiente de los extremos de hecho necesarios para la resolución del litigio, que versa sobre grado de Incapacidad, como son las dolencias que le aquejan (hechos probados primero y octavo), la incidencia funcional de las mismas, y por contra de cómo mantiene, la cuantía de la Base reguladora, para el caso de estimación de la demanda (hecho probado séptimo). Añadido a lo anterior, es obvio que existiría un remedio procesal menos afectante a la celeridad resolutiva, como es el de intentar, con base en medio probatorio que sea idóneo (documental y/o pericial) y suficiente a tal finalidad, la revisión del relato de hechos probados de la Sentencia combatida (como, por cierto, el propio recurrente intenta), de tal modo que no concurren las exigencias que se han señalado para poder estimar un motivo de nulidad por pretendida infracción de normas procesales causantes de indefensión. Lo que en definitiva quiere decir que debe de desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo, que precisamente está dedicado a la modificación de los hechos declarados probados, que está subdividido en dos peticiones, en la primera de las cuales lo que se pretende por la parte recurrente es la revisión del ordinal séptimo, donde se establece la cuantía de la Base Reguladora de la prestación postulada, de tal modo que se sustituya la que allí viene referida (de 906,86 euros) por la que proponen en su lugar, de 1.121,112 euros mensuales. Como apoyo de dicha propuesta, el recurrente se remite a una anterior Sentencia de esta misma Sala, de fecha 25-5-06, que confirma otra del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Albacete (que obran en copia testimoniada a los folios 173 a 177, y 178 a 179), así como que se deje constancia de la fecha de efectos de la prestación reconocida, que debe de ser desde 2-12-09, dato omitido en la Sentencia de instancia, para lo que se remite al folio 14, donde obra Resolución del INSS en la que así se reconoce.

Las dos peticiones referidas al ordinal séptimo deben de ser estimadas, en cuanto que, efectivamente, en lo relativo a la Base reguladora de la prestación, así se recogió en anterior Sentencia firme, en cuanto confirmada por esta Sala, que debe así de tener un efecto reflejo sobre el actual pleito, al no existir argumento expreso en contra de dicho dato ya judicialmente constatado, siendo elemento probatorio formalmente adecuado y suficiente para tal finalidad. Y lo mismo cabe decir de la fecha de efectos retroactivos de la prestación, que así se recoge en el documento que señala, y que es dato de interés, omitido en la Sentencia de instancia, que posiblemente por omisión mecanográfica, se dejó vacío en el hecho probado séptimo donde se alude a ello, pero sin señalar fecha concreta. Por lo que debe de aceptarse la modificación propuesta del hecho probado séptimo, en los términos literales solicitados.

CUARTO.- En el mismo motivo, se propone la modificación del contenido del ordinal octavo, de tal modo que se sustituya por el texto que propone en su lugar, del siguiente tenor literal:

'... OCTAVO.- El actor padece un cuadro de inestabilidad anteroposterior de rodilla derecha, agravado por el trabajo con cuadro de derrame, con tendinitis rotuliana y condropatía rotuliana, además de condropatía femoro tibial externa derecha y condropatía grado II femoro tibial interna izquierda. Lesiones que ocasionan intenso dolor y son crónicas, persistentes y no susceptibles de tratamiento quirúrgico. De igual forma parece talalgia izquierda por fascitis plantar. Tendosinovitis del tendón tibial posterior. Disminución de la altura global con discreta deformidad bicóncava de L5. Multidiscopatía degenerativa con ligera pérdida de altura del espacio discal a múltiples niveles, más acusada en L5-S1 donde se aprecian cambios degenerativos subcondrales asociados y profusión global que condiciona la estenosis parcial de ambos agujeros de conjunción, sobre todo izquierdo. Estenósis aórtica severa y dilatación de aorta ascendente. Válvula bicúspide. Se le realizó cirugía cardiaca con sustitución de la válvula aórtica implantando prótesis de Saint Jude Regent de tipo mecánico y tamaño 23. Se le practicó interposición de tuvo (ascendente) en segmento raíz7ascendente con patología aneurisma fusiforme (ascendente), habiendo precisado varias atenciones en el servicio de urgencias del Hospital General de Albacete...'

En apoyo de dicha propuesta se remite al contenido de los folios 155, 156, 157 y 162 de los autos, respectivamente consistentes en original de un informe Clínico de Cardiólogo particular, que no consta ratificado, fotocopia no adverada de un Informe Médico de facultativo de la medicina pública, que no consta ratificado, y fotocopia de Informe Médico de Consulta Externa.

Esta segunda propuesta no puede prosperar, y ello, debido a que: a) De una parte, las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está concretada en el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95 , es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pueda haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, tal naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95 , se le pudiera conferir. Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 11-10-05 , 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 o de 18-5-10 ); b) Añadido a lo anterior, lo que en realidad se pretende es que se realice una lectura interesada de solamente parte del material probatorio obrante, sustituyendo así al juzgador de instancia en el ejercicio ponderado y objetivo de la función que le viene privativamente atribuida (artículo 97,2 LPL ); c) En todo caso, además, tampoco derivaría del modo ineluctable que es preciso, del apoyo al que se remite, si tuviera el mismo el valor exigible, y la eficacia probatoria del que, a efectos de este extraordinario motivo, carece, el texto propuesto, y la correlativa equivocación de la convicción judicial.

Por todo ello, procede desestimar esta segunda propuesta de revisión fáctica del contenido del ordinal octavo de la Sentencia de procedencia.

QUINTO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, dos cosas se plantean en el mismo, una referida a la base reguladora y efectos de la prestación, y otra, al grado invalidante de las dolencias definitivas que le aquejan. En relación con lo segundo, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97 , hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 LGSS de 20-6-94 ). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-97 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

SEXTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, tras accidente de trabajo, consistente en las contenidas en el hecho probado octavo, que a esos efectos, y en aras de celeridad, se tiene por reproducido, al constar literalmente transcrito en los antecedentes de esta Sentencia.

b) De otra parte, la incidencia funcional de tales dolencias, que se concreta en tener contraindicada la realización de actividades que precisen de grandes sobrecargas de raquis lumbar, o movimientos de grandes cargas (hecho probado octavo, 'in fine').

Pues bien, de la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 , que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97 , se desprende que, si bien efectivamente el recurrente se puede considerar que está incapacitado para el desempeño de todas o las principales tareas de la que era su profesión habitual de Oficial Primera de construcción (hecho robado primero), sin embargo, en absoluto cabe estimar que se encuentre inhabilitado para el desempeño de otras actividades, por cuenta ajena o por cuenta propia, que siendo más livianas o sedentarias, no necesiten de la realización de las actividades que tiene contraindicadas. Por lo que, siendo la protección invalidante de nuestro Sistema de Seguridad Social, de índole teórica y profesional, relacionada con el mantenimiento de posibilidades y habilidades teóricas, no se puede concluir que el recurrente se encuentre imposibilitado para el desempeño de toda profesión u oficio, que es como el artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto de 20-6-94 aplicable, define el grado absolutamente incapacitante postulado. Por lo que, respecto a dicha cuestión, debe desestimarse el motivo, confirmándose así el grao totalmente incapacitante para su trabajo habitual reconocido.

SÉPTIMO.- Otra cosa cabe decir respecto a la cuantía de la base Reguladora de la prestación reconocida, que efectivamente, conforme a la nueva redacción del ordinal séptimo, debe de ser la inicial de 1.121,12 euros, y los efectos retroactivos, desde 2-12-09. Lo que comporta la estimación del recurso en cuanto a tal extremo, con el derecho a que se le reconozca la situación totalmente invalidante sobre esa base Reguladora, y con esos efectos retroactivos, sin perjuicio del derecho a eventuales revalorizaciones, complementos y mejoras, y con descuento de las cantidades percibidas. En cuyos términos parciales procede, en definitiva, la estimación del recurso formalizado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D Javier , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete de fecha 7-3-11 , dictada en los autos 367/10, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra INSS, TGSS, 'CONSTRUCCIONES MULEMAR S.L..' y contra 'MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, procede larevocación parcialde la misma, en cuanto a la cuantía de la prestación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual que tiene reconocida, que debe de girar sobe la Base Reguladora inicial de 1.121,12 euros, asó como en relación con la fecha de efectos retroactivos de la misma, que debe de ser desde 2-12-09, con derecho así a la pertinente liquidación de atrasos, con descuentos de las cantidades percibidas, y sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. En cuyos términos parciales procede estimar el recurso, confirmando la Sentencia en cuanto a los demás extremos, y condenando a las codemandadas en su respectiva responsabilidad, a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, por subrogación de la empresa codemandada, al pago de la prestación, y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como responsable subsidiario, para el caso de Insolvencia de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 0695 11que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €), que deberá ingresar en la Cuenta indicada anteriormente con el concepto de depósito para recurrir, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en esta Secretaría junto con el escrito del recurso de casación.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.