Sentencia Social Nº 873/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00873/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100044

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000029 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000460/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s:Norberto

Graduado/a Social:JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ

Recurrido/s:FREMAP, INSS INSS , TGSS , Marí Trini

Abogado/a:LUIS BENITO SANCHEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 873/12

En OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000029/2012, formalizado por el Graduado Social JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ, en nombre y representación de Norberto , contra la sentencia número 428/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000460/2011, seguidos a instancia de Norberto frente a FREMAP, INSS, TGSS, Marí Trini , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Norberto presentó demanda contra FREMAP, INSS, TGSS Y Marí Trini , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 428/2011, de fecha tres de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Norberto , con DNI NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión habitual es la de camarero por cuenta ajena.

2º.-El 23 de julio de 2010 el actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado accidente de trabajo, del que fue alta el 3 de febrero de 2011.

3º.- Por escrito presentado el 11 de febrero de 2011 ante la Dirección Provincial del ente gestor, el actor inició un expediente de invalidez. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Dictamen Propuesta el 18 de marzo de 2011 y propuso que se no se declarara al trabajador como afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

4º.-Por resolución de 22 de marzo de 2011 se adopta el criterio del Equipo de Valoración de Incapacidades.

5º.-El actor presentó reclamación previa, resuelta el 24 de mayo de los corrientes en el sentido de desestimarla.

6º.-La base reguladora de las prestaciones interesadas asciende a:

Incapacidad permanente total: 1.784,66 euros

Con fecha de efectos al 18 de marzo de 2011

Incapacidad permanente parcial: 1.784,66 euros

7º.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

- Episodio de lumbalgia aguda (julio de 2010), seguido de lumbociatalgia izquierda Resonancia magnética de agosto de 2010.

- Condrosis L5-S1 y protrusión discal foraminal izquierda que pudiera tocar ligareamente la raíz L5 izquierda.

- Discopatía degenerativa L5-S1 con hernia discal foraminal. I EMG: patrón neurógeno crónico leve de ambas L5, predominio izquierdo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Norberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61 y contra Marí Trini declarando que el actor no está afecto de incapacidad en grado alguno.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Norberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de enero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el accionante en la que pretendía obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero y, subsidiariamente, en el grado de parcial, ambas derivadas de la contingencia de accidente de trabajo.

La resolución adversa es recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

A través del primer motivo pretende la parte la revisión de dos de los Hechos Probados de la Resolución impugnada; el sexto, donde -con base en el contenido del documento obrante al folio 14 y 14 vuelto de los autos -propone sustituir la base reguladora de prestaciones de la incapacidad permanente total que allí se recoge por la superior de 1845,18 euros al mes, dejando invariable el resto de su contenido.

En el séptimo, con el amparo que le otorgan los documentos de los folios 46 y 49 de los autos, propone adicionar lo siguiente:

'Está contraindicado el tratamiento quirúrgico de la hernia discal que sufre'.

La primera de las pretensiones revisoras no puede prosperar puesto que reiterada e inconcusa doctrina del TS/IV (por todas, sentencias de 18-3-1991 [ RJ 1991, 1870], 4-4-1991 [ RJ 1991, 3249], 17-6-1993 [ RJ 1993, 4762 ] y 17-4-1996 [ RJ 1996, 3320]) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, si bien el Alto Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de los mismos en los hechos probados conduce a tenerlos por no puestos, y no a la nulidad de la sentencia, y ello de acuerdo con los principios de economía procesal y de conservación de los actos judiciales ( sentencias del TS/IV de 4-6-1985 [ RJ 1985, 3348], 21-2-1986 [ RJ 1986, 800], 12-5-1987 [ RJ 1987, 3677], 23-7-1987 [RJ 1987, 5724 ] y 19-6-1989 [ RJ 1989, 4811]).

Un supuesto distinto sería aquel en el que no se discutiese la concreta cuantía de la base reguladora de la prestación, en cuyo caso la inclusión en los hechos probados de un párrafo en el que se reseñase el incontrovertido importe de la base reguladora, no sería cuestionable, pues no se trataría de una valoración jurídica del Juzgador, sino la simple mención a un extremo no discutido por las partes.

Pero en el caso de autos se discute la cuantía de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, por lo que en los hechos probados de la sentencia deberían constar los extremos fácticos necesarios para proceder al cálculo de su importe, y no la mención correspondiente a cuál es la base reguladora, pues en este último caso se están introduciendo en los hechos probados conceptos jurídicos controvertidos predeterminantes del fallo.

Sentado lo anterior, procede tener por no puesta en el ordinal sexto de la sentencia recurrida la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total , por ser una valoración jurídica controvertida predeterminante del fallo, pero no ha lugar a su sustitución por la que pretende el recurrente, que es igualmente predeterminante. En cualquier caso, del contenido de ambos recursos se deduce que no existe discrepancia entre las partes sobre los extremos fácticos necesarios para calcular el importe así que dicha cuestión puede ser abordada, en su caso, en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Tampoco la pretensión revisora propuesta para el cuadro clínico puede alcanzar favorable acogida puesto que los documentos en que se funda no evidencian error del juzgador y, en cualquier caso, la adición que se pretende es irrelevante para variar el fallo impugnado.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la incorrecta aplicación de un gran número de preceptos que detalla en el escrito de formalización del recurso.

Comienza refiriéndose a la modificación de hechos probados citando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja que no constituye jurisprudencia, porque solo ostenta tal carácter las sentencias emanadas del Tribunal Supremo, y los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no son normas sustantivas, únicas cuya vulneración puede denunciarse con base en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley .

Los siguientes preceptos cuya aplicación indebida denuncia quien recurre pertenecen a la Ley General de la Seguridad Social y se refieren al accidente de trabajo (Art. 115) y a la incapacidad permanente en sus grados de total, y subsidiariamente parcial ( Arts. 136 , 137.4 y 3 ) en relación con los artículos 11 y siguientes de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

Denuncia, por último, la incorrecta aplicación efectuada en la sentencia del artículo 60.2 a) del Decreto de 22 de junio de 1956 respecto del cálculo de la base reguladora de prestaciones de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, en relación con la doctrina unificada del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 17 de mayo de 2005 , de la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/98, de 9 de enero sobre revalorización de las pensiones y de los artículos 13 y 16 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias .

Aduce, en síntesis, que las secuelas del trabajador derivadas de accidente laboral son incompatibles con el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarero o, al menos, le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en esa actividad.

Como accesoria a la pretensión principal, sostiene que la base reguladora de prestaciones de la incapacidad permanente total no ha sido correctamente calculada por el juzgador 'a quo' pues, de conformidad con los datos indiscutidos y la normativa antedicha, el número de días a computar en relación con el importe de los complementos salariales percibidos a lo largo del año es 273 y no 222, así que la base reguladora de prestaciones correcta asciende a 1.845,18 euros.

TERCERO.-La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 -, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

CUARTO.-Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado séptimo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se completan con las declaraciones que , con igual valor de hecho probado, se recogen en el fundamento cuarto de la misma y su puesta en relación con la profesión de camarero lleva a esta Sala a la misma conclusión negativa alcanzada por el juzgador de instancia , pues de las mismas no se desprende que objetivamente vaya a tener quien demanda una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto, ni tampoco cabe inferir que el rendimiento que obtenga lo haya de conseguir con un mayor esfuerzo, penosidad o riesgo.

En efecto, la patología discal que aparece en las pruebas de imagen en el espacio L5-S1 no puede considerarse en el momento actual como definitiva puesto que es susceptible detratamiento, al menos mediante infiltraciones, rechazadas por el interesado.

Por otra parte, la exploración practicada por la médico evaluadora resultó anodina destacando marcha normal, también de punteras y talones, ROT simétricos y ausencia de signos de radiculopatía y déficits neurológicos.

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión, objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo ser mantenido el pronunciamiento desestimatorio de la resolución recurrida lo que hace innecesario el examen de la censura jurídica relacionada con el cálculo de la base reguladora de prestaciones, subordinada necesariamente al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total que no ha merecido favorable acogida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Norberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Dª Marí Trini , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Fremap sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.