Sentencia Social Nº 873/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 729/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0053689

Procedimiento Recurso de Suplicación 729/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 1228/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 873/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 729/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. JORGE MANCHEÑO ANDRADE en nombre y representación de ISOLUX INGENIERIA SA, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1228/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Constantino , D. /Dña. Eliseo , D. /Dña. Florentino y D. /Dña. Hermenegildo frente a ISOLUX INGENIERIA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios para la empresa 'ISOLUX INGENIERIA SA' con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, que para cada uno de ellos se indica a continuación:

D. Florentino : 03/12/1987; Oficial 1º Jefe de Equipo; 2.349,59 € (77,25 €/día)

D. Hermenegildo : 20/06/1994; Oficial 1º Jefe de Equipo; 2.163,30 € (71,12 €/día)

D. Eliseo : 16/11/1992; Oficial 1º Jefe de Equipo; 2.216,18 € (72,86 €/día), resultante del salario medio de las últimas 12 nóminas anteriores al despido.

D. Constantino : 11/10/1974; Oficial 1º Jefe de Equipo; 2.582,98 € (84,92 €/día), resultante del salario medio de las últimas 12 nóminas anteriores al despido, (Nóminas de los actores: Documental de la parte demandante)

SEGUNDO.- El actor D. Florentino inició su prestación de servicios para el grupo ISOLUX en fecha 03/12/1987, en virtud de la suscripción de diversos y sucesivos contratos de trabajo con la empresa ISOLUX SA, siendo el primero de ellos de tal fecha y el último de fecha 14/11/1988, el cual fue prorrogado el día 28/04/1989. (Folios 1 a 7 de la documental del actor)

TERCERO.- El actor D. Hermenegildo inició su prestación de servicios para el grupo ISOLUX en fecha 20/06/1994, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con la empresa ISOLUX GALICIA SA, de fecha 17/06/1994, el cual fue prorrogado desde el 20/09/1994 al 19/12/1994; habiendo suscrito un nuevo contrato de duración determinada por obra o servicio con la misma empresa de fecha 22/12/1994, al cual sucedieron otros contratos de trabajo temporales suscritos con la misma mercantil y con la empresa ISOLUX WAT SA, hasta que se produjo la conversión del último contrato suscrito con esta mercantil en indefinido en fecha 20/09/1999; siendo esta la fecha reconocida como antigüedad en las nóminas del trabajador emitidas por la empresa demandada ISOLUX INGENIERIA SA. (Folios 1 a 10 y 90 a 103 de la documental del actor)

CUARTO.- El actor D. Eliseo inició su prestación de servicios para el grupo ISOLUX en fecha 16/11/1992, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada con la empresa ISOLUX GALICIA SA, el cual fue extinguido en fecha 15/05/1993; habiendo suscrito un nuevo contrato de duración determinada con la misma empresa ISOLUX GALICIA SA en fecha 21/06/1993, el cual fue extinguido en fecha 20/03/1995. En fecha 22/03/1995, el trabajador volvió a ser contratado por la empresa ISOLUX GALICIA SA hasta el 30/09/1995; pasando, en fecha 01/10/1995, a formar parte de la empresa ISOLUX WAT SA en virtud de sucesivas contrataciones temporales hasta que se produjo su contratación indefinida en fecha 20/12/1999, siendo esta la antigüedad reconocida en las nóminas emitidas por ISOLUX INGENIERIA. (Documentos 1 a 5 y 50 a 64 de la documental del actor).

QUINTO.- Mediante cartas de fecha 26/09/2014, las cuales obrando en autos damos por reproducida, la empresa demandada ISOLUX INGENIERIA SA comunicó a los actores, la extinción de su relación laboral, con efectos desde el día 30/09/2014, al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , aludiéndose a una evolución negativa de la cifra de negocios en los ejercicios 2009-2012, de 736 millones a 415,5 millones, y al mantenimiento de esa disminución continuada de la actividad en los años 2013 (349 millones) y 2014 (con una previsión de 234 millones); indicándose específicamente que esa reducción de la actividad productiva se veía reflejada en las concretas obras en que se dice había estado trabajando cada uno de los trabajadores últimamente, en concreto la obra C493 en el caso del Sr. Florentino , la obra C913 en el caso del Sr. Hermenegildo , la obra C379 en el caso del Sr. Eliseo y la obra C913 en el caso del Sr. Constantino . En la referida comunicación extintiva, la empresa reconoció además, a cada uno de los trabajadores, su derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio, ascendente a las siguientes cantidades: 28.195,19 € en el caso del Sr. Florentino , 25.959,63 € en el caso del Sr. Hermenegildo , 26.594,15 € en el caso del Sr. Eliseo y 28.386,05 € en el caso del Sr. Constantino , las cuales les han sido abonadas. (Documento adjunto a las demandas - Hecho no controvertido)

SEXTO.- En el año 2014 el actor D. Florentino ha desarrollado su actividad profesional para la empresa demandada en diferentes obras (C913, B008, C493, C426 y W036); habiendo estado asignado en concreto en el mes de septiembre de 2014 a la obra C-913, desarrollada en la subestación de Navas de la Asunción (Segovia). (Documentos 22 a 34 del actor)

SEPTIMO.- En los meses de julio a septiembre del año 2014 el actor D. Hermenegildo ha desarrollado su actividad profesional para la empresa demandada en diferentes obras (C493, C943, C417, C379 y C913); habiendo estado asignado en concreto en el mes de septiembre de 2014 a la obra C-417, desarrollada para el montaje de subestaciones en Villalba (Cuenca). (Documentos 105 a 108 del actor)

OCTAVO.- El actor D. Constantino inició una situación de baja laboral por incapacidad temporal en fecha 17/05/2013, en la cual permanecía al tiempo de serle comunicada la extinción de su contrato de trabajo; habiendo recibido el alta médica en fecha 04/11/2014 por resolución del INSS. (Folios 33 y 34 de la documental del actor)

NOVENO.- En fechas 19/06/2014 y 29/09/2014, la empresa demandada 'ISOLUX INGENIERIA SA' solicitó autorización a UNION FENOSA DISTRIBUCION para proceder a la subcontratación de la empresa SERVICIOS Y CONTRATAS CONCER SLU para la realización de trabajo de apoyo a tendidos en la obra PRADENA (de 19/06/2014 a 31/12/2014) y en la obra renovación de subestación Añover de Tajo ( de 30/09/2014 a 31/07/2015); habiéndose producido tal subcontratación, así como la subcontratación de otras empresas subcontratistas, como la mercantil ELECTRICIDAD MONGE SA, para la ayuda al tendido de cables y ayuda al conexionado de mangueras de control en la realización de la obra adjudicada a ISOLUX para trabajos de montaje electromecánico de subestaciones en la instalación de Hinojosa y Valparaiso. (Documental 1 a 10 de la parte demandante - Documento 21 de la documental del actor D. Florentino )

DECIMO.- En el año 2014 algunos trabajadores de la empresa demandada, incluidos los actores, han realizado en varios meses horas extras, las cuales les han sido abonadas por la empresa en sus correspondientes nóminas. (Nóminas de los actores - Nóminas y partes de trabajo de otros trabajadores aportadas como documental anticipada por la demandada)

UNDECIMO.- En fecha 27/01/2014 se firmó el Acta Final con Acuerdo del proceso sobre despido colectivo iniciado por la empresa ISOLUX INGENIERIA SA en diciembre de 2013, que concluyó con la afectación finalmente de 206 trabajadores de los distintos cetros, quedando desafectados, de los 316 inicialmente propuestos, 110 trabajadores, de los cuales 90 serían retirados definitivamente del despido y 20 quedarían afectados en el ERTE de suspensión temporal de empleo por un periodo comprendido a priori entre el 17 de febrero y el 31 de diciembre de 2014; estableciéndose que los referidos despidos se efectuarían hasta el plazo máximo del 31 de julio de 2014. (Documento 11 de la parte demandante - Informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos)

DUODECIMO.- En el periodo comprendido en los 90 días anteriores a la fecha de efectos del despido de los actores causaron baja en la empresa 'ISOLUX INGENIERIA SA' 66 trabajadores (s.e.u.o) y en el periodo en los 90 días posteriores a tal fecha causaron baja en la mercantil 51 trabajadores, de los cuales 18 habían sido contratados en el mes de octubre de 2014. (Informes de Vida Laboral de las diferentes cuentas de cotización de la empresa demandada obrantes en autos)

DECIMOTERCERO.- Por la parte demandante se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC a fin de intentar el acto de conciliación previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DEBO ESTIMAR LAS DEMANDAS INTERPUESTAS POR D. Florentino , D. Hermenegildo , D. Eliseo Y D. Constantino FRENTE A LA EMPRESA 'ISOLUX INGENIERIA SA', EN MATERIA DE RECLAMACION POR DESPIDO; DECLARANDO NULO EL DESPIDO COMUNICADO A LOS ACTORES CON EFECTOS DEL DÍA 30/09/2014; CONDENANDO A LA EMPRESA DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR TAL DECLARACION Y A QUE PROCEDA A LA INMEDIATA READMISION DE LOS TRABAJADORES DEMANDANTES; ASÍ COMO A QUE ABONE A CADA UNO DE ELLOS LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DE EFECTOS DEL DESPIDO HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, A RAZÓN DEL SALARIO DIARIO INDICADO PARA CADA UNO DE ELLOS EN ESTA RESOLUCION, SIN PERJUICIO DE LOS DESCUENTOS QUE EN SU CASO CORRESPONDAN POR LOS EMPLEOS DESEMPEÑADOS POR LOS MISMOS CON POSTERIORIDAD AL DESPIDO O LO PERIODOS DE IT SI LOS HUBIERA, ASÍ COMO SIN PERJUICIO DE LA OBLIGACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE REINTEGRAR LAS INDEMNIZACIONES PERCIBIDAS UNA VEZ SEA FIRME LA SENTENCIA.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ISOLUX INGENIERIA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/10/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMEROPor el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid se dictó sentencia con fecha Autos nº 1128/2014, 1230/2014, 1232/2014, 1235/2014 (acumulados) en demandas sobre despido objetivo formuladas por D. Florentino , D. Hermenegildo , D. Eliseo y D. Constantino frente a la mercantil Isolux Ingenieria SA, que declaró los despidos de los demandantes nulos. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurso que es impugnado por la representación letrada de los trabajadores.

SEGUNDOCon amparo procesal en al apartado b) del art 193 de la LRJS se solicita por la parte recurrente que se adicione un nuevo hecho probado Séptimo Bis. Proponiendo la siguiente redacción....

'Los datos de producción (1CN) en 2014 de las cinco obras del Área de Energía Nacional en las que prestaron servicios los actores, con respecto al ejercicio 2013 arrojan los siguientes datos:

Obra 8008 INVERSION GAS NATURAL FENOSA:857.485 € en 2013, 483.600,36 € en 2014 (folios 1245 y 1246 (erróneamente numerado 1245). Reducción del 45%

- Obra C379 UF Y OBRAS ELECTRICAS Z. CENTRO:501.015,00 € en 2013, 255.067,01 € en 2014. (folios 1247/1248). Reducción del 49%

- Obra C493 REE RENOVACIONES, PROTECCIONES Y PES:807.433,51 € en 2013, 161.653,44 € en 2014. (folios 1241/1243). Reducción del 80%.

- Obra C913 UF SUBESTACIONES:690.360,77 € en 2013, 444.000 € en 2014 (folios 1238/1239). Reducción del 35%

- Obra C417 OBRAS ELECTRICAS CASTILLA:989.812,83 € en 2013, 403.672,07 € en 2014 (folios 1250/1251). Reducción del 60%.

En su conjunto, la Zona Centro del Área de Energía Nacional donde estaban adscritos los trabajadores experimentó una reducción en el conjunto de su actividad de cerca del 46 % en el año 2014 con respecto al año 2013, pasando de una cifra de negocio de 4.955.429 € a 2.684.908,13 C. (folios 1232/1233). Con respecto al año 2012, el volumen de actividad en 2013 fue superior. (folio 1234).

Según informe pericia', el ejercicio 2014 ha supuesto un nuevo retroceso en el nivel de demanda de producción nacional, que se posiciona en un nivel sustancialmente inferior a los obtenidos en el ejercicio 2013, registrando una cifra de negocio de 597.193 miles de euros en 2014 frente a los 720.598 miles de euros de 2013. El área de Energía Nacional ha pasado de un volumen de proyectos de 30.595 miles de euros en 2013 a un volumen de 23.664 miles de euros en 2014 y de un total de 60 obras, se ha pasado a 46 en 2014 (folios 830/833)'.

Debemos de recordar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 - ).

La revisión solicitada debe de ser desestimada por tres motivos, el primero porque ya en el hecho quinto la Magistrada de instancia da por reproducida las carta de despido, y por lo tanto no es necesario su transcripción total o parcial. Y, en segundo lugar, si lo que pretende la parte recurrente es introducir en un nuevo hecho probado datos nuevos que no constan en las cartas de despido, eso no es posible pues a lo que se debe de estar es a los hechos y motivos que constan en las cartas, no a otros distintos, pues ello estaría generando indefensión a los trabajadores Y en tercer lugar porque en el recurso de Suplicación no se pueden introducir hechos ni cuestiones nuevas.-

TERCEROCon amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) al haber declarado los despidos nulos y al haber fundamentado tal decisión tanto en que se había superado los umbrales numéricos en los noventa días previos y posteriores al despido como en aplicación de clausula antifraude prevista en el último párrafo del art 51.1 del ET . Así se sigue argumentando por la parte recurrente que en el periodo de los 90 días previos al despido se habrían producido un total de 63 bajas de las cuales 28 corresponden con despidos por causas objetivas, 2 son de trabajadores afectados por el despido colectivo y las otras 33 bajas serian por causas no computable a efectos del despido colectivo.

Por la Magistrada de instancia se establece que en el periodo comprendido en los 90 días anteriores a la fecha de efectos del despido de los actores ( 30-6-2014 a 30-9-2014) , habrían causado baja en la empresa 66 trabajadores sin que la empresa hubiera acreditado suficientemente que un número de tales extinciones , superior a un umbral máximo de 30 trabajadores, aplicable al caso por ser una empresa de más de 300 trabajadores, hubiera probado que tales extinciones lo fueron por causas no computables a tales efectos. Y que, también, en el periodo de noventa días posteriores a la fecha del despido ( 30-9-2014) , en el periodo comprendido 1-10-2014 a 31-12-2014 habrían cesado en la empresa 77 trabajadores indicándose como causa de la baja en 28 de ello causas objetivas , entendiendo la Magistrada de instancia que no ha quedado probada las demás causas del ceses ( 49) ni las que expresan como 'fin de contrato', , ' otras causas de baja' así como las que se indican como causa 'fusión-absorción'. Y que por lo tanto computando tales ceses también se superaría el umbral y del art 51.1 del ET .

Una de las cuestiones que debemos de platearnos es si para el computo de los trabajadores afectados para apreciar si la empresa se ha excedido o no de los umbrales numérico previstos en el art 51.1 del ET es el periodo de computo, esto es, que para el cómputo del número de trabajadores afectados han de tomarse en consideración todos los despidos que se produzcan en un periodo de 90 días y no únicamente los que se produzcan en dicho periodo anterior al despido del actor.

Pues bien la Sala de lo Social del TS Tribunal Supremo Sala 4ª, S 9-7-2014, rec. 1767/2012 dice:

'La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2012, recurso 2724/2011 EDJ 2012/140509 , seguida por la de 23 de enero de 2013, recurso 1362/2012 EDJ 2013/10502 y la de 9 de abril de 2014, recurso 2022/2013 EDJ 2014/76958, razonando la primera de ellas lo siguiente: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da, hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T EDL 1995/13475. que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

(...)Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil EDL 1889/1 , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo .'

Supuesto este último que no se contempla en el caso enjuiciado, ni se alega ni se prueba, la proximidad de las ' nuevas extinciones' a partir de los despidos de los actores hubieran sido en fraude de ley, por no lo que no se podrán computar a las habidas en el periodo de noventa días antes de los despidos de los actores.

En consecuencia partiendo de la anterior doctrina y aplicado al presente supuesto, nos centraremos en el periodo de los noventa días anteriores al despido, esto es, el comprendido entre el 30 de junio de 2014 a 30 de septiembre de 2014, fecha de efectos de los despidos, y analizar si en ese periodo se han superado los umbrales numéricos previstos en el art. 51.1 del ET , teniendo en cuenta que la empresa tiene más de trescientos trabajadores, el umbral sería de 30 trabajadores conforme al citado artículo en su punto 1.c).

Para lo cual debemos analizar tanto las extinciones computables 'per se ', que serian todas las extinciones producidas en el período de referencia de 90 días cuya causa coincida con la de las extinciones programadas, con independencia del cauce que se haya utilizado para acordarlas (despido colectivo u objetivo), de que la decisión empresarial haya sido objeto o no de impugnación, y de la calificación efectuada, en su caso, por los tribunales, como las computables por asimilación. Siendo la finalidad que se persigue con el cómputo de estas últimas extinciones evitar el fraude que podría cometer el empresario mediante la invocación formal, en periodo temporal de referencia, de otras causas de terminación de la relación laboral distintas de las que pueden dar lugar al despido colectivo, con la finalidad de soslayar la aplicación del procedimiento de despido colectivo. Teniendo particularmente en cuenta, en contra de lo alegado por la parte recurrente, que la carga de la prueba de la causa de las extinciones recae sobre el empresario a quien debe de perjudicar la falta de acreditación, por lo que, demostrada la existencia en el lapso temporal prefijado de un número determinado de extinciones, pero no su causa, las mismas deben contabilizarse por ser el demandado quien tiene la obligación de acreditar que no eran extinciones producidas a iniciativa suya, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de la válida terminación de los contratos temporales. ( Sentencia del T.S. 24.04.2012 Rec. 2724/2011 ).- en la que se señala expresamente 'Ante todo debe señalarse que el precepto estatutario nos muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49- 1-c) del E.T . EDL 1995/13475, según dispone el penúltimo párrafo del estudiado artículo 51-1 del E.T .EDL 1995/13475. Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . EDL 2000/1977463 incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. Por ello, aceptado por la sentencia recurrida EDJ 2011/151164 que se han extinguido 12 contratos de trabajo más el 7 de mayo de 2010, deben computarse esas extinciones, aunque no se adicionara el relato fáctico la realidad de las mismas por irrelevantes al no constar su causa, porque la veracidad del dato consta y su relevancia o no para el sentido del fallo no puede escapar al conocimiento de este Tribunal. Consecuentemente, como constan las extinciones, pero no su causa, procede su cómputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penúltimo párrafo del art. 51-1 del E.T . EDL 1995/13475 y no haber logrado esa prueba.'

Señalamos lo anterior, porque la Magistrada de Instancia, partiendo de tal premisa, entiende que la empresa no ha acreditado las causas de extinción en el periodo anteriormente señalado, por lo que al computarse la totalidad de los trabajadores que han cesado en el mencionado periodo se excede de los umbrales declarados y como conclusión la citada empresa debería haber acudido al despido colectivo y no al objetivo que examinamos.

La empresa entiende, frente al criterio y la convicción que la Magistrada de instancia, expresada en el hecho probado duodécimo, que no ha sido impugnado, que en el periodo comprendido en los 90 días anteriores a la fecha de efectos del despido de los actores causaron baja en la empresa 66 trabajadores. Cosa distinta es que la empresa haya presentado una relación del personal que causó baja en el meritado periodo de 63.

Con independencia de la argumentaciones y alegaciones que la empresa vierte en la fundamentación de su motivo, lo cierto es que tenemos que partir de los hechos declarados probados y no combatidos antes esta Sala y por lo tanto, del contenido íntegro y sin matizaciones del ordinal duodécimo, donde se expresa con claridad y rotundidad que el número de trabajadores que han causado baja en la empresa durante el periodo comprendido en los 90 días anteriores a la fecha de efectos del despido de los actores son 66 .- En los hechos probados de la sentencia recurrida, ni se ha intentado su revisión no consta la causa del cese de las relaciones laborales de los trabajadores en el periodo de noventa días antes al despido de los actores efectos de poderse analizar cuáles eran las extinciones computables ' per se' o computables por asimilación en el citado periodo. Carga de la prueba que, como hemos dicho, corresponde a la empresa así como las consecuencias de su falta.

Bastaría con ello para desestimar el recurso pero incluso partiendo de los propios argumentos de la parte recurrente y teniendo en cuenta los hechos que con tal valor se declaran en los fundamentos de derecho hemos de recalcar que, a mayor abundamiento, partiendo del documento nº 26 (folios 1266 a 1298), al que se remite la parte recurrente para fundamentar este motivo de recurso ( folios 170 a 210) incluso computando lo en él reflejado, las extinciones serían superiores a los umbrales legales. Señalamos lo anterior porque aunque solo sea a efectos dialecticos ninguna discusión se plantearía sobre aquellas extinciones con independencia del cauce que se haya utilizado para acordarlas (despido colectivo u objetivo), de que la decisión empresarial haya sido objeto o no de impugnación, y de la calificación efectuada, en su caso, por los tribunales , son las que antes hemos calificado como extinciones 'per se' y que la propia parte recurrente cuantifica en 28 -despidos por causas objetivas- 2 trabajadores afectados por el despido colectivo, ya serian treinta los trabajadores que en el periodo de 90 días deberían computarse a ello habría que añadir aquellos otros ceses de la relación laboral que no se hubiera probado que responden a causa cierta.- Nada tendría que objetarse en principio , ningún principio de fraude se apunta, aquellos supuestos contemplados en las Certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, a los que se refiere la parte recurrente relativas a las extinciones por baja voluntaria, fin de contrato , fin de obra , jubilaciones , que entendemos quedarían justificadas las extinciones y por lo tanto no serían computables. Ahora bien entendemos que si serian computables por no haberse justificado la causa del cese de la relación laboral, y con la finalidad de evitar el fraude al que antes nos hemos referido, aquellos otros ceses que no responde, ni está justificada la extinción de la relación laboral , como son aquellas a las que se refieren las Resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social por : ' otras causas', que por no estar justificadas deben de computarse , 'excedencia voluntaria- forzosa' o agotamiento de IT, estos dos últimas situaciones no son causa de extinción de la relación, por lo que se debe de entender que amparan ceses que no se ajustan a derecho y por lo tanto deberían computarse.

Por lo tanto entendemos que en el periodo de noventa días anterior a la fecha del despido, periodo al que debemos ceñirnos, ha rebasado los umbrales numéricos de 30 trabajadores , la empresa tiene más de 300, cuestión no discutida, debiendo haber acudido al despido colectivo conforme el art 51.1 del ET en relación con el art 1 del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre y no a los despido objetivos individuales que deben de ser declarados nulos conforme los art 51.1 del ET en relación con el art 122.2 de la LRJS .

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTOProcede imponer a la empresa recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS fijándose los honorarios del Letrados impugnante en 600 €, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 y 4 de la LRJS procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ISOLUX INGENIERÍA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 11 de Madrid de fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2015 , en los autos número 1228/2014, en virtud de demanda formulada sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la condena en costas de la mercantil recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0729-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0729-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.