Sentencia SOCIAL Nº 873/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 335/2021 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 873/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a quince de Abril de dos mil veintiuno.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 335/21, interpuesto por GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 07/09/20, en Autos núm. 346/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO, contra GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/09/20, que contenía el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la excepción material de prescripción opuesta por la parte demandada, quedando prescrita la acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios por los días de descanso semanal no disfrutados 1, 8, 15, 22 y 29 de julio; 5, 12, 19 y 26 de agosto; y 2 y 9 de septiembre de 2018.

Que estimando la demanda formulada por sindicato Unión General de Trabajadores, defendido y representado por la Letrada Dª. Silvia Martín Arcos, contra la sociedad mercantil GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPRMERCADOS, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Antonio Gallo Palenzuela; habiendo intervenido el sindicato Confederación Sindical Independiente FETICO, defendido y representado por la Graduada Social Dª. Macarena Guerrero Ortega, debo condenar y condeno a la empresa demandada GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPRMERCADOS, S.L. a abonar como horas extraordinarias las horas de trabajo efectivo realizadas en domingo, de acuerdo con el art. 26 del Convenio colectivo de dependencia mercantil de la provincia de Almería para los años 2015 a 2020, así como a garantizar el derecho de las personas trabajadoras que han prestado servicios en domingo a disfrutar del descanso semanal en los términos del art. 37.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, esto es, a disfrutar de un día y medio consecutivo durante cualquier día de la semana, sin perjuicio de que se puedan acumular en periodos de catorce días.

Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPRMERCADOS, S.L. a indemnizar a las personas trabajadoras, reseñadas en el Anexo 4 que acompaña a la demanda, con la cantidad que resulte de aplicar el precio de la hora ordinaria, teniendo en cuenta los parámetros contenidos en el Fundamento de Derecho Undécimo de esta sentencia, por 7 horas que se corresponde a cada domingo efectivamente trabajado, coincidiendo con los días 23 y 30 de diciembre de 2018; 14 de abril; 7, 14, 21 y 28 de julio; 4, 11, 18 y 25 de agosto; 1, 8 y 15 de septiembre; y 22 y 29 de diciembre de 2019.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Por la actividad realizada por la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio colectivo de dependencia mercantil de la provincia de Almería para los años 2015 a 2020 (BOP de Almería, número 107, de 5 de junio de 2018) (hechos no controvertidos; doc. nº 6 empresa).

SEGUNDO.- Las personas trabajadoras que prestan servicios para la mercantil demandada realizan una jornada semanal de 40 horas, distribuidas de lunes a sábados, con derecho a descansar un día y medio cada semana (hechos no controvertidos).

TERCERO.- Durante los años 2018 y 2019 han prestado servicios profesionales en domingo las personas trabajadoras que se describen en los cuadrantes horarios de la plantilla que obra en los autos y que han sido aportados por la empresa en el acto de la vista oral de juicio, los cuales se tienen por reproducidos.

Los días efectivamente trabajados en domingo durante el año 2018 son los días 1, 8, 15, 22 y 29 de julio; 5, 12, 19 y 26 de agosto; 2 y 9 de septiembre; y 23 y 30 de diciembre.

Los días efectivamente trabajados en domingo durante el año 2019 son los días 14 de abril; 7, 14, 21 y 28 de julio; 4, 11, 18 y 25 de agosto; 1, 8 y 15 de septiembre; y 22 y 29 de diciembre.

(doc. nº 1 y 2 demandada; hechos no controvertidos)

CUARTO.- Las personas trabajadoras que han prestado servicios los domingos aperturables han realizado prestado sus servicios de lunes a domingo, descansando medio día durante la semana (hecho no controvertido).

QUINTO.- Las personas trabajadoras que han prestado servicios en domingo han realizado una jornada de trabajo efectivo de 7 horas (hecho no controvertido).

SEXTO.- Las horas trabajadas en domingo han sido compensadas económicamente por la empresa como horas extraordinarias, a razón de 12,14 euros brutos la hora durante el año 2018 y 12,31 euros brutos la hora en el año 2019 (hechos no controvertidos; doc. nº 3 empresa).

SÉPTIMO.- Los empleados que han prestado servicios en domingo lo han hecho de forma voluntaria (doc.nº 7empresa).

OCTAVO.- Por el sindicato UGT se presentó denuncia ante el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que tenía por objeto reclamar el derecho al descanso semanal de las personas trabajadoras que prestan servicios en los domingos que la empresa ha abierto el centro de trabajo.

Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido informe de fecha 1 de julio de 2019, en el cual se pone de manifiesto que se ha levantado acta de infracción, requiriendo a la empresa para que proceda a abonar a los trabajadores como horas extras las realizadas en domingo, de acuerdo con el art. 26 del convenio colectivo de aplicación, así como se garantice a aquéllos un día de descanso semanal en los términos del art.37.1 del Estatuto de los Trabajadores.

(doc. nº 2 y 3 actor)

NOVENO.- Por escrito de 16 de agosto de 2019 el sindicato demandante dirige escrto a la dirección de la empresa para que se reconozca, a raíz del informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el derecho al descanso de los trabajadores que han trabajado los domingos que el establecimiento ha estado abierto.

La empresa responde en sentido negativo,en virtud de un correo electrónico de fecha 3 de septiembre de 2019, alegando que el acta de infracción ha sido recurrida en vía judicial.

(doc. nº 4y 5 actor)

DÉCIMO.- Por escrito de 12 de noviembre de 2019 UGT recabó informe preceptivo de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo de dependencia mercantil de la provincia de Almería, sin que a fecha de hoy se haya emitido informe alguno (doc. nº 1 actor).

UNDÉCIMO.- Por escrito de 27 de diciembre de 2019 se instó conflicto colectivo ante el SERCLA, siendo que el día 8 de enero de 2020 tuvo lugar el acto de conciliación, que terminó con resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda).'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme a la sentencia de instancia dictada tras procedimiento de conflicto colectivo y al que se acumulo la acción de daños y perjuicios del articulo 1101 y siguientes del C.c, previa estimación parcial de la prescripción opuesta por la parte demandada GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA respecto de la acción de indemnización por responsabilidad civil empresarial por daños morales en relación a los días trabajados en domingo que alcanza a las fechas de 1, 8, 15, 22 y 29 de julio, 5, 12, 19 y 26 de agosto y 2 y 9 de septiembre de 2018; se ha estimado parcialmente la demanda formulada por el Sindicato Unión General de Trabajadores contra la empresa demandada, habiendo intervenido el sindicato Confederación Sindical Independiente FETICO, condenándose a la empresa demandada a abonar como horas extraordinarias las horas de trabajo efectivo realizadas en domingo, de acuerdo con el art 26.1 del convenio colectivo de dependencia mercantil de la provincia de Almeria para los años 2015 a 2020, así como a garantizar el derecho de los trabajadores que han prestado servicios en domingo a disfrutar del descanso semanal en los términos del art 37.1 del ET, esto es a disfrutar de un día y medio consecutivo cualquier día de la semana, sin perjuicio de que se puedan acumular en periodos de 14 días. Asimismo se ha condenado a la empresa demandada a indemnizar a las personas trabajadoras, reseñadas en el Anexo 4 que acompaña a la demanda con la cantidad que resulte de aplicar el precio de la hora ordinaria, teniendo en cuenta los parámetros contenidos en el fundamento de derecho 11º de dicha sentencia, por 7 horas que se corresponde a cada domingo efectivamente trabajado, coincidiendo con los días 23 y 30 de diciembre de 2018,14 de abril, 7,14, 21 y 28 de julio, 4,11,18, y 25 de agosto,1, 8 y 15 de septiembre y 22 y 29 de diciembre, todos estos del año 2019.

Y contra la misma se alza en suplicación GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, habiendo sido el recurso impugnado de contrario tanto por el Sindicato Unión General de Trabajadores como por parte de Confederación Sindical Independiente FETICO.

El recurso se estructura a través de dos motivos, teniendo por objeto ambos al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, denunciar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el primero, se denuncia, la infracción de lo dispuesto en el articulo 47 del Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos de los artículos 35 y 37 del Estatuto de los Trabajadores y del articulo 26 del Convenio Colectivo de aplicación a la empresa que es el Convenio Colectivo de dependencia Mercantil de la provincia de Almeria, así como de la jurisprudencia que los interpreta, por error en su aplicación.

Y ello en primer lugar, porque entender de la lectura del articulo 47 citado, se deduce a juicio de la empresa recurrente, que el ámbito de aplicación del mismo queda limitada a la prestación en festivos o en descanso semanal que se den de manera excepcional debido a la concurrencia de razones técnicas y organizativas que así lo exijan. Y en el caso de autos tal y como se recoge en el hecho probado cuarto, la prestación en los domingos de apertura no se realiza debido a la existencia de causas técnicas u organizativas, sino que se trata de una prestación voluntaria que los trabajadores realizan en aquellos domingos en los que se autoriza administrativamente la apertura al público de la tienda. Y cita en su apoyo la STS 4ª dictada el 13 de mayo de 2014 en el Recurso nº 181/2013. Pero es que ademas con respecto a los domingos, entiende la parte recurrente que el articulo 47 repetido, no resulta aplicable, al ser derogado por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1561/1995, que mantiene la vigencia para lo referido a los festivos, pero con respecto al trabajo en domingos o días descanso semanal, habiéndose pronunciado en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, dictada el 23 de septiembre de 2019 en el Recurso 161/2019.

En segundo lugar ,porque el razonamiento recogido en el fundamento jurídico noveno de la sentencia impugnada, supone la admisión de una doble compensación de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores en los domingos de apertura, ya que además de la mayor retribución recogida en el Convenio Colectivo se debe garantizar el derecho a disfrutar, igualmente, del día y medio de descanso semanal. Y prosigue la empresa recurrente, que incluso asumiendo que dichas horas fueran extraordinarias, la solución alcanzada por el Magistrado contraviene los dispuesto en los artículos 35.1 y 37.1 del ET y en el articulo 26 del Convenio Colectivo de aplicación.

Pues en primer lugar el art 37.1 (quiere decir 35.1ET) establece la posibilidad de compensar la realización de horas extraordinarias por medio de compensación económica o en descanso retribuido equivalente: '(....) ' Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización'.

Luego, siempre según la parte recurrente no hay dudas que existen dos formas de compensar a un empleado que realiza horas extraordinarias ,debiéndose entender que estas dos formas son necesariamente excluyentes, pero bajo ningún concepto, se puede entender que se deben de aplicar los dos sistemas de forma simultanea, salvo que una norma convencional o en su caso un acuerdo con los trabajadores, así lo estableciese, cuestión que aquí no sucede. Y ello puesto que el art 26 del convenio colectivo que regula la compensación de las horas extras en linea con lo establecido en el art 35ET (quiere decir) establece que las horas extraordinarias se compensaran preferentemente con el abono de las cuantías fijas que en dicho precepto se establecen, y para las horas extraordinarias realizadas en domingo de apertura o festivo, se establece una mayor retribución. Sin perjuicio de lo anterior, el propio convenio establece la posibilidad de que se pacte mediante acuerdo entre empresa y trabajador una compensación en descanso.

Por lo tanto, en contra de lo concluido por el Magistrado de instancia, para la empresa recurrente, no se puede mantener que la norma convencional no contenga una regulación en relación al descanso compensatorio, ya que se recoge de manera especifica un sistema subsidiario de compensación mediante descanso, aunque, en este caso, ningún trabajador haya optado por este régimen. Y a afectos argumentales cita en apoyo de la tesis contraria a la mantenida en instancia, que avala que la prestación en festivos y domingos de apertura puede ser compensada unicamente por compensación económica, sin que se deba reconocer el derecho a disfrutar de manera adicional de descanso, salvo que expresamente se establezca, la Sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictada el 30 de octubre de 2017 en el Recurso nº 6/2017. Entendiendo adicionalmente de aplicación la Sentencia del TS 4ª dictada el 10 de octubre de 2011 en el Recurso nº 90/2011, ya que sin perjuicio de que efectivamente se analice otra regulación convencional, lo relevante a los efectos que ahora nos ocupa es que la empresa demandada entiende que el Alto Tribunal considera ajustado a derecho que el Convenio Colectivo establezca un único sistema de compensación, ya sea económico o en descanso equivalente, para las horas extraordinarias realizadas en día de descanso, concluyendo a la vista de estas dos ultimas sentencias, que es posible que el Convenio Colectivo, establezca la forma en la que se ha de remunerar la prestación en domingos y que, en consecuencia con lo anterior, unicamente cabrá el disfrute del descanso dejado de percibir cunado se establezca expresamente en el Convenio.

Por todo ello considera que la sentencia yerra al determinar que el Convenio Colectivo no puede establecer un sistema compensatorio que excluya al colectivo de trabajadores del descanso mínimo semanal que el trabajador no pudiera haber disfrutado debido a la realización de trabajo el domingo de apertura. Pues muy al contrario, finaliza el motivo, afirmando, que la empresa, siempre que la norma convencional así lo establezca, puede compensar económicamente la prestación de trabajo en domingo, sin que ello suponga un comportamiento que quebrante los derechos de los trabajadores.

Pues bien para el conocimiento del motivo, así como de su impugnación, debemos estar al relato de hechos probados que no ha sido atacado, conforme al cual resulta relevantes ahora los siguientes datos:

Primero.- A la actividad realizada por la empresa demandada GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA ,le resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Almeria del Sector de Dependencia Mercantil,para los años 2015 a 2020 (BOP de Almeria nº 107 de 5 de junio de 2018).

Segundo.- Los trabajadores de la demandada realizan una jornada semanal de 40 horas distribuidas de lunes a sábados, con derecho a descansar un día y medio cada semana.

Tercero.- Durante los años 2018 y 2019 han prestado servicios profesionales en domingo las personas trabajadoras que se describen en los cuadrantes horarios de la plantilla que obra en autos y que ha sido aportados por la empresa en el acto del juicio, los cuales se tienen por reproducidos .

Los días efectivamente trabajados en domingo durante el año 2018 son: 1, 8, 15, 22 y 29 de julio; 5, 12,19 y 26 de agosto; 2 y 9 de septiembre; y 23 y 30 de diciembre.

Y en el año 2019 los días efectivamente trabajados en domingo fueron:

14 de abril, 7, 14, 21, y 28 de julio, 4, 11, 18 y 25 de agosto;1, 8, y 15 de septiembre y 22 y 29 de diciembre (doc 1 y 2 demandada).

Cuarto.- Los trabajadores que han prestado servicios los domingos aperturables lo han hecho de lunes a domingo descansando medio día durante la semana.

Quinto.- Los trabajadores que han prestado servicios en domingo han realizado una jornada de trabajo efectivo de 7 horas.

Sexto.- Las horas trabajadas en domingo han sido compensadas económicamente por la empresa como horas extraordinarias, a razón de 12,14 € brutos la hora durante el año 2018 y a razón de 12,31 € brutos la hora en el año 2019.

Séptimo.- Los empleados que han trabajado en domingo lo han hecho de manera voluntaria.

Octavo.- Por el Sindicato UGT se presentó denuncia ante la ITSS que tenia por objeto reclamar el derecho al descanso semanal de los trabajadores que prestan servicios en los domingos que la empresa ha aperturado el centro de trabajo.

Por la ITSS emitió informe el 1 de julio de 2019, en el cual se pone de manifiesto que se ha levantado acta de infracción, requiriendo a la empresa para que proceda a abonar a los trabajadores como horas extras las realizadas en domingo, de acuerdo con el art 26.1 del convenio colectivo de aplicación, así como se garantice a aquellos un día de descanso semanal en los términos del articulo 37.1 ET.

Noveno.- Por escrito de 16 de agosto de 2019 el sindicato demandante dirige escrito a la dirección de la empresa para que se reconozca a raíz del ITSS, el derecho al descanso de los trabajadores que han prestado servicios los domingos que el establecimiento ha estado abierto.

Y la empresa responde negativamente en virtud de correo electrónico de fecha 3 de septiembre de 2019, alegando que el acta de infracción ha sido recurrida en vía judicial.

La promoción del conflicto colectivo del sindicato demandante tiene por objeto en realidad que además del abono de las horas extraordinarias trabajadas en domingo de acuerdo con el art 26 de dicho convenio, lo que viene haciendo la empresa, se les garantice a dichos trabajadores un día de descanso semanal en los términos del articulo 37.1 ET.

Y en el articulo 26 de dicho convenio, bajo la rubrica de 'Horas extraordinarias ' se dispone lo siguiente:

'Las horas extraordinarias se compensaran preferentemente mediante su abono en la siguiente cuantía: se fija un valor unitario para todas las categorías profesionales, cifrado en 9.07 euros por hora extraordinaria realizada, salvo las trabajadas en víspera de Navidad y Reyes, así como la que se realicen con motivo de los domingos y festivos en que se aperturen los establecimientos, que se abonaran a razón de 11,91 euros hora para los ejercicios 2015 y 2016'. Siendo estos precios.

Durante el año 2017 9.14 y 12.01 euros.

Durante el año 2018 9.24. y 12.14 euros.

Durante el año 2019 9,37 y 12.31 euros.

'No obstante ,por acuerdo entre la empresa y el trabajador' continua estableciendo el precepto 'se podrá optar por que sean compensadas mediante descanso retribuido dentro de los 4 meses siguientes a su realización, concentrándose su disfrute a razón de una semana por cada 23 horas realizadas. En los supuestos de contratos a tiempo parcial, la compensación será a razón de 1,75 horas por hora trabajada(...)'.

Por lo tanto conforme a la interpretación literal del precepto del Convenio prevista en el articulo 1281 1º párrafo del C.c que es a la que debemos acudir, no ofrece lugar a dudas para el supuesto que ahora nos ocupa, cuando se preste servicios los domingos en que se aperturen los establecimientos, la posibilidad preferente de compensar económicamente el tiempo de descanso semanal no disfrutado, mediante un resarcimiento económico que se cifra en la retribución prevista para las horas extraordinarias, (ya que estaríamos ante un supuesto de trabajo por encima de la jornada ordinaria), pero con precio cualificado. Y de manera subsidiaria se establece, en el caso de que lleguen a un acuerdo la empresa y el trabajador, la posibilidad de optar por el sistema de descanso retribuido dentro de los 4 meses siguientes a su realización, concentrándose su disfrute a razón de una semana por cada 23 horas realizadas, lo que supone en el caso de que el trabajador opte y llegue a un acuerdo con la empresa, un disfrute in natura que mejora por vía convencional por cada día trabajado en domingo, la duración del descanso semanal prevista en el articulo 37.1 del ET, ya que ademas del medio día de descanso que disfrutan, por cada 23 horas trabajadas, es decir por cada 3 domingos y 2 horas de ese día de la semana, disfrutarían in natura una semana de descanso. Pero lo que no cabe interpretar es que de dicho precepto convencional resulte el doble sistema de compensación in natura y económica que se ha aplicado por el Magistrado de instancia, de lo que como vamos a razonar a continuación resulta la estimación del motivo pero parcial.

En efecto el articulo 37.1 del ET configura un descanso de periodicidad semanal y una duración de un día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado, o bien la mañana del lunes, y el día completo del domingo. Esta figura del descanso semanal enraizá con el art 40.2 de la CE, que insta a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario, mientras que el articulo 43.3 de la misma les llama a fomentar y facilitar la adecuada utilización del ocio. En este contexto puede afirmarse que el descanso semanal tiene la finalidad de permitir por un lado, la recuperación fisiológica del trabajador por el esfuerzo realizado durante la semana y, por otro, proporcionarle el tiempo necesario para la satisfacción de ciertas necesidades de índole personal social y familiar.

Respecto a su régimen jurídico, la regulación de este descanso se contiene básicamente, en la Directiva 2003/88 CE y el articulo 37.1 del ET, que supone un desarrollo de mínimos de la primera. No obstante sobre este marco general, el Real Decreto 1561/1995 recoge importantes especialidades en el régimen jurídico del descanso semanal para determinadas actividades al amparo de la habilitación contenida en el art.34.7 del ET .El art 37.1ET como decimos fija la duración del descanso semanal en un día y medio ininterrumpido a la semana, con carácter general. La naturaleza de la norma representa un mínimo de derecho necesario, con lo que por vía convencional o contractual podría establecerse un duración mayor del descanso, en virtud de los principios de norma mas favorable o condición mas beneficiosa. Debe destacarse, que la duración prevista en el ET supone una mejora de lo establecido por el articulo 5 de la Directiva 2003/88/CE, que encomienda a los Estados miembros garantizar un descanso mínimo de veinticuatro horas ininterrumpidas por cada periodo de siete días para todos los trabajadores.

Por su parte, el RD 1561/1995 de 21 de septiembre, de jornadas especiales de trabajo, contiene reglas especiales sobre la duración del descanso semanal de determinados colectivos de trabajadores, como es el caso del comercio.

En cuanto al carácter ininterrumpido del descanso semanal, y aunque una de las características principales que configuran la fijación del descanso semanal es dicha naturaleza, que (a salvo de las excepciones recogidas al respecto por el RD 1561/1995) que se subraya tanto el ET, en su art. 37.1, como la Directiva 2003/88/CE, en su art.5. Ello no obstante ,si el descanso fuese mejorado, aquel tramo del descanso que respondiese a dicha mejora, no tiene por qué gozar necesariamente de este carácter ininterrumpido, pues, las partes estarían absolutamente legitimadas para limitar el alcance de la mejora, pactada de manera colectiva o individual, de modo que dicha parte del descanso si podría desgajarse del día y medio legalmente exigido para ser disfrutado de manera separada, cuando así lo hubiera previsto la norma convencional o pacto contractual en que tuviese origen.

En cuanto a los días concretos de descanso, debemos atender a la referencia que hace el ET a unos días concretos de la semana a la hora de fijar el disfrute del descanso; pues como se sabe,el art. 37.1 hace mención expresa a que el descanso semanal comprenderá, como regla general, la tarde del sábado, o en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. Lo primero que debe señalarse sobre este punto es que ese carácter general referido por el ET, indica que, a este respecto, la norma es dispositiva para las partes, por lo que individual o colectivamente podrán fijarse unos días distintos para el descanso semanal. La mención literal a la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo no significa, que no puede establecerse el descanso en cualesquiera día de la semana.

Para terminar el análisis de la fijación del descanso semanal, no podemos obviar las especialidades sobre la materia que recoge el RD 1561/1995 para determinadas actividades, que en desarrollo de lo previsto por los arts .37.1 y 34.7 del ET, dicho RD establece reglas especificas para la distribución de este descanso en aquéllos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieren. Así, se prevé la posibilidad de acumular por periodos de cuatro semanas el medio día de descanso o bien separarlo del día completo para que sea disfrutado aisladamente, con la consiguiente ruptura del carácter ininterrumpido. Esta alternativa se ofrece para el sector del comercio y la hostelería en el art 6 del RD, pudiendo observarse como esta especificidad respecto al régimen general del descanso semanal deriva de las propias singularidades que caracterizan dicha actividad, haciéndose preponderar en el caso del comercio el interés empresarial, permitiendo el disfrute extemporáneo de una parte del descanso semanal, para que, de esta manera, sea posible concentrar la actividad en aquellos periodos de mayor intensidad productiva.

Ahora bien, la finalidad del descanso semanal implica que, de manera necesaria este derecho se disfrute in natura, esto es en calidad de tiempo de reposo y alejamiento del trabajo, lo que conlleva la imposibilidad de compensar económicamente el tiempo de descanso semanal que no se hubiere disfrutado. Es decir podemos afirmar que el trabajo durante los descansos semanales debe compensarse con descanso y no con dinero. En base al articulo 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos: 'Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el periodo de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio'. Es decir que dicho precepto admitía una opción entre uno u otro sistema, no la doble compensación que se ha reconocido en instancia. Pero desde la derogación parcial del precepto indicado, pues el Real Decreto 2001/1983, fue derogado, excepto los arts 45, 46 y 47, Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, hay dos sistemas de compensación distintos, uno para los festivos, que continuarán retribuyéndose o descansándose con el 1,75% de la hora ordinaria y otro para los descansos semanales que, caso de trabajarse, deberán de compensarse necesariamente con descanso equivalente, salvo que se dispongan mejoras en el convenio colectivo. Dicha diferenciación ha sido justificada en la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada el 23 de septiembre de 2019 en el Recurso nº 161/2019 antes invocada por la empresa recurrente, y en la que se trae a colación la Sentencia del TS 4ª numero 675/2018 dictada el 27 de junio de 2018 en el Recurso nº 227/2016, que caso la SAN nº 117/2016, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 118/2016 de 30 de junio de 2016, en la que considera que no cabe aplicar el régimen de compensación, previsto en dicha norma, en su totalidad, porque fue derogada parcialmente por la Disposición Derogatoria Única del RD 1561/1995, que mantiene la aplicabilidad de esta regla unicamente para las fiestas laborales y no para los descansos semanales, (en igual sentido citamos a efectos de esta derogación parcial la Sentencia de TS 4ª dictada el 18 de diciembre de 2020 en el Recurso nº 62/2019), entendiéndose por la Sala de la Audiencia Nacional que, dicha derogación parcial se justifica plenamente para asegurar el cumplimiento de la normativa europea y el ordenamiento jurídico interno, cuya finalidad es garantizar la salud de los trabajadores. Y ello por cuanto concurren diferentes intereses, puesto que en los descansos semanales prima la protección de la salud y la convivencia de los trabajadores, cuya protección debe garantizarse mediante la imposibilidad de compensarlos con dinero, mientras que la finalidad esencial de los festivos, anudados a la conmemoración de unas fechas relevantes por motivos cívicos o religiosos, el legislador ha considerado razonable darle una protección inferior, al permitir que se satisfagan en dinero o en descanso, que deberá, en ambos casos, ascender al 1,75 % de la hora ordinaria (o, al menos eso eso se desprende del diferente tratamiento dispensado a uno y otro descanso a raíz de la referida modificación), que implica la seguridad de que será disfrutado el descanso semanal en sus propios términos, sin que quepa excepción alguna.

En efecto se señala a partir del fundamento de derecho tercero de dicha sentencia lo que sigue:

'TERCERO.- La resolución del litigio exige reproducir algunos preceptos legales, que debemos considerar obligatoriamente:

El art. 5 de la Directiva 2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que regula el descanso semanal, dice lo siguiente:

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.

Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas.

El art. 17.2 de la Directiva, que regula las excepciones a los descansos semanales, dice lo siguiente:

Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5 .

Dichos preceptos tienen por finalidad asegurar la salud laboral de los trabajadores, que no quedaría garantizada, si no disfrutaran del descanso semanal correspondiente que, en los supuestos, en los que no pudiera disfrutarse, debe compensarse con descansos compensatorios equivalentes.

El art. 37.1ET, que traspone la Directiva a nuestro ordenamiento jurídico, dice lo siguiente:

1. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.

Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el artículo 34.7 en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas.

El apartado segundo de dicho precepto, que regula las fiestas laborales, dice lo siguiente:

2. Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso, se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España.

Respetando las expresadas en el párrafo anterior, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo.

Las comunidades autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos, podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Asimismo, podrán hacer uso de la facultad de traslado a lunes prevista en el párrafo anterior.

Si alguna comunidad autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de catorce.

El art. 35, 1 ET, que regula las horas extraordinarias, dice lo siguiente:

Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El art. 20 del convenio colectivo aplicable, que regula la jornada de trabajo, dice lo siguiente:

1. Durante la vigencia del convenio colectivo, la jornada ordinaria máxima de trabajo efectivo, en cómputo anual, será de 1.800 horas anuales, sin perjuicio, en todo caso, de las jornadas actualmente pactadas más favorables para las personas. Su distribución semanal podrá pactarse con la Representación Legal de los Trabajadores en la empresa teniendo en cuenta que, en ningún caso, se podrán realizar más de nueve horas ordinarias diarias de trabajo efectivo. De acuerdo con lo establecido en el artículo 37.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ninguna fiesta laboral será recuperable.

2. Las Empresas sujetas a este Convenio disfrutarán de jornada intensiva en el mes de agosto. Las empresas que tengan establecida jornada intensiva durante el verano no podrán rebasar las treinta y seis horas semanales durante el período en que la tengan implantada, salvo pacto con la Representación Legal de los Trabajadores.

3. En las empresas en que se realice jornada continuada, las condiciones de temporada más beneficiosa se mantendrán tal y como actualmente se realicen en cada empresa, sin superar la distribución semanal existente o la que pudiera pactarse, conforme a lo establecido en los dos apartados precedentes.

4. A partir de las catorce horas, salvo en período de jornada intensiva, los sábados tendrán la consideración de laboralmente inhábiles. Se exceptúa el personal que ejerce funciones de vigilancia en los locales de las empresas.

5. La Dirección de la empresa, combinando en lo posible los deseos del personal y las necesidades de la producción, fijará los horarios de trabajo conforme a lo establecido en la ley vigente.

6. Toda persona trabajadora desplazada a otra empresa por razón de servicio, se atendrá al horario del centro de trabajo de destino, si bien en cuanto al cómputo de las horas trabajadas mensualmente, se respetarán las existentes en su empresa de origen.

El art. 29 del convenio, que regula las horas extraordinarias, dice lo siguiente:

Las partes firmantes del presente Convenio acuerdan la conveniencia de reducir al mínimo indispensable la realización de las horas extraordinarias ajustándose en esta materia los siguientes criterios: a) Horas extraordinarias habituales: Supresión. b) Horas extraordinarias que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, así como en el caso de riesgo de pérdida de materias primas: Realización. c) Horas extraordinarias necesarias para pedidos o períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno y otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate: Mantenimiento, siempre que no sea posible la utilización de las distintas modalidades de contratación temporal o parcial previstas en la Ley. d) La Dirección de la empresa informará periódicamente a la Representación Legal de los Trabajadores sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones o departamentos. Asimismo, en función de esta información y de los criterios anteriormente señalados, la empresa y los representantes legales de los trabajadores determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias. 2. Por lo que se refiere a los recargos por horas extraordinarias, así como a la limitación del número de ellas, habrá de estarse, en todo caso, además de a lo pactado en los dos apartados anteriores, a lo previsto en la legislación general vigente en cada momento. 3. Salvo pacto individual en contrario, las horas extraordinarias se compensarán por tiempos equivalentes de descanso incrementados, al menos con el 75 por 100. Previo acuerdo entre empresa y persona trabajadora, la compensación con tiempo de descanso se hará acumulando horas hasta completar, al menos, el tiempo equivalente a una jornada laboral, que se disfrutará dentro del mismo año natural en que se hayan realizado las horas extraordinarias o, como máximo, en la primera semana del mes de enero siguiente'.

El art. 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, dice lo siguiente:

Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio.

La Disposición derogatoria única del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, dice lo siguiente:

Queda derogado el Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, excepto lo dispuesto en sus artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales, y cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto.

El art. 2.2 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , dice lo siguiente:

El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este Real Decreto no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del artículo 18.

CUARTO.- CCOO apoya sus pretensiones en lo dispuesto en el art. 47 RD 2001/1983 , cuya vigencia considera indiscutible, porque así se ha defendido en STS 27-06-2018, rec. 227/15 , oponiéndose la empresa demandada, quien sostuvo que la doctrina de esa sentencia no le era aplicable, por cuanto no se daba la premisa, prevista en el citado precepto, puesto que los trabajos planificados son trabajos ordinarios y no excepcionales. - Mantuvo, en todo caso, que el artículo antes dicho fue derogado parcialmente por la D. Derogatoria Única del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, puesto que lo mantuvo únicamente a los efectos de las fiestas laborales.

En efecto, la STS 27-06-2018, rec. 227/15 , casó la SAN 30-06-2016, proced. 118/16 , por las razones siguientes:

4. El problema que suscita el art. 44 del convenio surge de la doble remisión que efectúa, por un lado, al mencionado art. 47 del RD 2001/1983 y, por otro, al art. 42 del convenio. A tenor del primero, el trabajo efectuado en horas que debieran de haber sido de descanso se remunera con un incremento del 75%. Sin embargo, según el art. 42 del convenio, el precio de la hora extraordinaria no incluye un incremento retributivo.

La discrepancia entre ambos preceptos guarda relación con los antecedentes históricos de la regulación legal de las horas extraordinarias. En la fecha de promulgación del RD 2001/1983 el art. 35.1ETdisponía: 'Cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, se abonará con el incremento que se fije en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso el incremento será inferior al 75 por ciento sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria'. Por consiguiente, cuando el art. 47 de la norma reglamentaria fijó el precio de la hora trabajada de forma excepcional en periodo que debía ser de descanso estaba estableciendo el mismo valor retributivo que el de la hora extraordinaria, en una solución perfectamente armónica en tanto que dicho trabajo superaba el tiempo de trabajo de jornada ordinaria semanal.

La Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó la redacción del art. 35.1ET, dándole la redacción que hoy se mantiene, con el objetivo de potenciar la negociación colectiva cediendo a ésta algunos aspectos que ampliaban su contenido, como sucedía con el tiempo de trabajo. Pese a ello, no sólo no se modificó el RD 2001/1983, sino que, como hemos indicado, el controvertido art. 47 mantuvo su vigencia aun tras ser sustituido aquél por el ulterior RD 1561/1995.

El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.

Sucede que el convenio colectivo que ahora se impugna realiza una confusa mención tanto a una como a otra posibilidad de cuantificación económica del trabajo en periodos de descanso semanal, al mencionar a la vez las dos soluciones - cita el art. 47 del RD y, al mismo tiempo, remite a la fijación del salario de las horas extras en el propio convenio-. Si el desajuste entre una y otra norma -la legal y la reglamentaria- resulta sorprendente - más se mantiene plenamente vigente con carácter imperativo-, lo es aún mucho más que ese desajuste no sea advertido por los negociadores del convenio en el año 2015 y mantengan tal incomprensible construcción, que parece no detectar que uno y otro concepto llevan a una cuantificación distinta de la retribución.

5. Llegados a este punto, hemos de volver al marco legal para recordar que, si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.

Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo. Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente.

6. Lo hasta ahora razonado nos lleva a acoger de modo favorable la pretensión del recurso a la que se destinaba el primero de los motivos y, en consecuencia, a declarar nula la remisión en cuestión al ser contraria al precepto reglamentario vigente y plenamente aplicable, precisando que tal nulidad afecta a la disposición que pretende fijar el importe de la horas trabajadas en el tiempos que habitualmente son de descanso semanal, pues éste es el parámetro sobre el que se asienta el controvertido art. 47 .

Parece claro, por tanto, que el TS anuló la referencia a la retribución de las horas extraordinarias, pactada en el artículo 44 del Convenio de empresas de seguridad, que remitía a la retribución ordinaria, por cuanto la misma vulneraba lo dispuesto en el art. 47 RD 2001/1983 , aunque las horas extraordinarias se realizaran durante los descansos semanales.

La Sala considera que, cuando concurran los supuestos, previstos en el art. 47 RD 2001/1983 , es decir cuando no sea posible de modo excepcional, por razones técnicas y organizativas, el descanso semanal, no cabe aplicar el régimen de compensación, previsto en dicha norma en su totalidad, porque fue derogada parcialmente por la Disposición Derogatoria Única del RD 1561/1995, que lo mantuvo vigente únicamente para las fiestas laborales y no para los descansos semanales.

La exposición de motivos del RD 1561/1995 explica claramente los objetivos globales: A tales fines responde la presente norma, que teniendo especialmente en cuenta las prescripciones contenidas en la Directiva 93/104/CE, del Consejo, de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, persigue hacer compatibles las necesidades específicas a que se ha hecho referencia con el respeto del derecho de los trabajadores al descanso y a la limitación de la jornada laboral, de forma que, a través de un régimen de descansos alternativos, las peculiaridades que la norma regula no redunden tanto en una real ampliación de la jornada o en una reducción de los descansos, como en una posibilidad de ordenación más flexible de los mismos de manera adecuada a las características de cada actividad. - Es claro, por tanto, que la adaptación de la jornada, que deberá ajustarse flexiblemente a los requerimientos de la demanda, tiene como límite que no suponga una real ampliación de la jornada o en una reducción de descansos.

Por esa razón, la D. Derogatoria Única de la norma citada mantiene el régimen de compensación para las fiestas laborales, pero lo deroga para los descansos semanales. - Si no lo hubiera hecho así, si pudiera compensarse con dinero el trabajo durante el descanso semanal, cuyo disfrute es el único modo de asegurar el cumplimiento de la Directiva 2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, quedaría vacío de contenido el derecho al descanso mínimo semanal, reconocido en el art. 37.1 ETy con él, se comprometería la salud de los trabajadores, garantizado por el art. 43CE.

Como adelantamos más arriba, el art. 17 de la Directiva mencionada contiene determinadas excepciones a la aplicación de su art. 5, pero subraya en su apartado segundo que, las mismas deberán acometerse mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate.

Como vimos anteriormente, el art. 2.2 RD 1561/1995 establece claramente, que los descansos compensatorios, previstos en este Real Decreto, no podrán ser sustituidos por compensación económica, salvo en caso de finalización de la relación laboral por causas distintas a las derivadas de la duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del artículo 18.

Hemos comprobado también que, el convenio colectivo no ha contemplado tampoco la posibilidad de compensar el trabajo durante el descanso semanal o las fiestas laborales, estableciendo, por el contrario, un régimen de compensación de las horas extraordinarias con descansos equivalentes al 1, 75% por hora extraordinaria.

Así pues, desde la derogación parcial del art. 47 RD 2001/1983 , hay dos sistemas de compensación distintos, uno para los festivos, que continuarán retribuyéndose o descansándose con el 1, 75% de la hora ordinaria y otro para los descansos semanales que, caso de trabajarse, deberían compensarse necesariamente con descanso equivalente, salvo que se dispongan mejoras en el convenio colectivo.

Dicha diferenciación se justifica plenamente, por cuanto concurren diferentes intereses en los descansos semanales y en los festivos laborales. - En efecto, en los primeros prima la protección de la salud y la convivencia de los trabajadores, cuya protección debe garantizarse mediante la imposibilidad de compensarlos con dinero, mientras que la finalidad esencial de los festivos, anudados a la conmemoración de determinados eventos, el legislador ha considerado razonable que se satisfagan en dinero o en descanso, que deberá, en ambos casos, ascender al 1, 75% de la hora ordinaria.

La Sala no tiene duda, aunque la empresa se esforzó en acreditar que los trabajos planificados son habituales y se realizan todos los días de la semana, incluyendo, por tanto, los descansos semanales y festivos, en la aplicabilidad del art. 47 RD 2001/1983 . - No tenemos duda, porque la excepcionalidad, predicada en dicho precepto, se refiere a cuando, por razones técnicas y organizativas, no sea posible el disfrute de los festivos laborales, no refiriéndose, por tanto, a que el trabajo sea previsible o sobrevenido, puesto que el disfrute de los festivos es la norma y no la excepción, de manera que, si la empresa encomienda a sus trabajadores, trabajar en días festivos laborales, ya se trate de trabajos planificados o sobrevenidos, deberá compensarlo a razón del 1, 75% en descanso o dinero sobre la hora ordinaria o su precio.

Consiguientemente, acreditado que el régimen de compensación de las horas extraordinarias, previsto en el convenio, es el descanso equivalente del 1, 75% de la hora ordinaria, es claro que, los trabajadores, a quienes se encomiende los trabajos planificados durante los descansos semanales, los cuales exceden siempre de la jornada ordinaria, como hemos visto más arriba, deben compensarse necesariamente con descansos equivalentes al 1, 75% de la hora ordinaria, sin que quepa su sustitución por ningún tipo de retribución, de manera que, el régimen de compensación de estos trabajos, establecido por la empresa,s e ajusta a derecho en lo que afecta a su compensación por descansos, pero es ilegal en lo que se refiere a su compensación económica, puesto que el trabajo durante los descansos semanales debe compensarse con descanso y no con dinero.

QUINTO.- Como advertimos anteriormente, el régimen general de compensación del trabajo durante el descanso general o festivo, ofertado por la empresa a sus trabajadores, es su retribución al 1, 5% de la hora ordinaria, como admitió el señor Leonardo , a preguntas de la Sala, que se acepta normalmente por los trabajadores, salvo que elijan su compensación en descanso, en cuyo caso se les concede 1, 75% de descanso por cada hora trabajada.

CCOO reclama que, se declare la obligación de la empresa de retribuir el incremento del 1.75% sobre la hora ordinaria los trabajos planificados realizados en descanso semanal o festivo que no se vean compensados con tiempo de descanso.

La Sala va a estimar parcialmente dicha pretensión, limitándola únicamente a los festivos laborables, no así a los descansos semanales, por cuanto el art. 47 RD 2001/1983 está vigente únicamente para la compensación del trabajo en festivos, que debe compensarse con descansos equivalentes al 1, 75% de la hora ordinaria. - No así, los trabajos, realizados en descanso semanal, que deben compensarse obligatoriamente con descansos del 1, 75% por hora trabajada en dicho período, de conformidad con lo dispuesto en el art. 29 del convenio, que se reproduce en la política de la empresa, reflejada en el hecho probado quinto, por cuanto el artículo 47 RD 2001/1983 fue derogado, a esos efectos, por la DDU del RD 1561/1995....'.

En refuerzo de esta tesis que aboga por la imposibilidad de compensar económicamente el descanso semanal no disfrutado acude el art 2.2 del RD 1561 /1995, que al recoger las dos únicas excepciones que caben a la compensabilidad del descanso,consagra esta regla general, pues dicho precepto prevé la compensación en el supuesto de la finalización de la relación laboral acontecida por causas distintas a la propia duración del contrato o en el previsto en el párrafo c) del art 18 que viene referida a los trabajadores que presten sus servicios a bordo de buques y embarcaciones, que podrán optar por la compensación económica, como si de horas extraordinarias se tratase,de determinados tramos de su descanso semanal, siempre que dicha posibilidad hubiese sido acordada previamente en convenio colectivo. En el primer caso estaríamos,por ejemplo ante el despido, en cuya circunstancias se hace inviable el disfrute efectivo del descanso relativo a la parte proporcional de la semana (o del modulo temporal resultante de la acumulación), ya que la relación termina de manera brusca, siendo precisamente por ello que se permite que el trabajador vea compensado ese tiempo de descanso que no pudo disfrutar mediante un resarcimiento económico.

Por lo que si el carácter excepcional de estos dos supuestos recogidos en el art 2.2 del RD 1561/1995 pone de manifiesto que, dentro de las jornadas especiales, la regla general es la imposibilidad de compensar económicamente el descanso semanal no disfrutado de manera efectiva, habrá de concluirse que el principio de la no compensabilidad del descanso operara a de cara a las jornadas ordinarias o no especiales.

Es por todo ello, que tras la necesaria operación de interpretación integradora de los preceptos que hemos analizado en relación con el art 26 del Convenio, no puede llegarse a otra conclusión, que a la que los días trabajados en domingo a razón de 7 horas por los trabajadores afectados por el conflicto, solo pueden compensarse con los descansos in natura que se establecen en la parte final de dicho precepto, es decir mediante el sistema de descanso retribuido dentro de los 4 meses siguientes a su realización, pudiendo concentrándose su disfrute a razón de una semana por cada 23 horas realizadas en domingo, no cabiendo su compensación en metálico, pues el precepto convencional establece uno u otro sistema alternativamente y no ambos de manera acumulativa y es contraria a la normativa europea y al ordenamiento jurídico interno, cuya finalidad es garantizar la salud de los trabajadores el dejar al trabajador de manera subsidiaria la opción subsidiaria de disfrutar del descanso si es que llega a un acuerdo con la empresa demandada, ya que el trabajo durante los domingos solo cabe compensarse con el referido descanso.

Por ello y tal y como se adelanto este primer motivo debe ser estimado en parte.

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 1101 del C.c, así como de la jurisprudencia que lo interpreta en relación a la indemnización de daños y perjuicios, al entender que no concurren los requisitos legalmente exigidos para que proceda a su concesión, tal y como exige la jurisprudencia del TS, citándose al respecto la STS 4ª dictada el 30 de marzo de 2016 en el Recurso nº 2348/2014, asi como la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2013 en el Recurso nº 1473/2011. Y ello porque de la concurrencia de los tres elementos para la procedencia de la indemnización conforme al articulo 1101 del C.c, esto es la existencia del daño, no puede entenderse producido, ya que tal y como consta en el hecho probado séptimo, los trabajadores que prestaron servicios en domingos de apertura lo hicieron de manera voluntaria, por lo que no se puede considerar que la opción de realizar horas extra elegida voluntariamente por los trabajadores genere un daño a estos, por cuanto es su propia decisión. Adicionalmente, porque el articulo 26 del Convenio Colectivo de aplicación, establece la posibilidad de que los trabajadores hubieran optado por la compensación de la prestación extraordinaria en descanso, opción que los propios trabajadores han rechazado. Con lo que en base a lo anterior, en contra de lo razonado por la sentencia, y siempre según el recurrente en ningún caso se privó a los trabajadores de su derecho a conciliar la vida profesional con la familiar y personal, ya que fueron los trabajadores los que eligieron libremente tanto la realización de las horas extraordinarias como la compensación económica, por lo que no puede alcanzarse otra conclusión que no sea que ellos mismos han renunciado de manera expresa a la compensación con descanso de igual duración, por lo que la posible merma de su tiempo dedicado a la conciliación de la vida familiar y personal es única y exclusivamente atribuible a la decisión de los propios trabajadores. Es decir sigue afirmando la parte recurrente, no es que la empresa haya impuesto a los trabajadores un horario ordinario de obligado cumplimiento que no observara ni respetara la normativa en materia de descansos mínimos. Ademas se funda la inexistencia del daño, en que la compensación del articulo 26 del Convenio Colectivo, y en consecuencia, la aplicada por la empresa es ajustada a derecho y no contraviene el derecho al descanso de los trabajadores, por lo que no existiendo incumplimiento no puede existir daño, ni en consecuencia obligación de indemnizar. Máxime cuando la doctrina aplicable en esta materia establece que la indemnización por daños y perjuicios no puede considerarse un mecanismo automático que deba activarse en todas las sentencias condenatorias, sino que se debe probar que ha existido realmente, un daño, como señala entre otras la STS de 11 de junio de 2012.Y en el caso, no se han identificado las bases o elementos que pudieran dar lugar a la apreciación de un daño cierto.

En lo que respecta a la existencia de culpa o negligencia, apreciable según la jurisprudencia a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, no es dable entender que existe, pues frente al argumento utilizado en instancia de que lo dispuesto en el articulo 37 del ET y del articulo 47 del Real Decreto 2011/1983 es de obligado conocimiento y cumplimiento para la empresa, afirma la recurrente que es total aplicación lo contenido en su motivo primero, pues el sistema de compensación establecido en el articulo 26 entendido como el abono exclusivamente de la cantidad alzada que se recoge en el convenio sin compensación adicional en descanso, es ajustado a derecho, y así lo ha reconocido la doctrina judicial. Y en lo que hace a la aducida falta de voluntad negociadora de la empresa ante el IITS emitido el 1 de julio de 2019, no puede ser calificado como se hace por el Magistrado de instancia como de actuación empresarial con un total desprecio a un derecho garantizado, ya que si la empresa entiende que la interpretación del art.37 del ET en relación con el articulo 26 del Convenio realizada por la Inspección de Trabajo no es ajustada a derecho, en los términos sostenidos en el presente proceso ,la empresa puede impugnar la citada resolución en vía administrativa, pues este derecho le asiste como administrada, no siendo reprochable que la empresa no se aquiete con el contenido de dicha resolución. No puede hablarse por lo tanto de un comportamiento culpable, sino que se ha dado una contraprestacion de intereses e interpretaciones que, en su caso deben ser resueltas en el seno de la Comisión Paritaria de acuerdo con el art.10 del convenio colectivo, o en su caso conforme a lo dispuesto en el art 153 de la LRJS, siendo el juez de lo social el competente para determinar si el sistema de compensación del articulo 26 del Convenio es ajustado a derecho o no. En este sentido se reitera por la empresa que son varias las sentencias que admiten que se puede establecer convencionalmente un sistema de compensación de horas extra en días de descanso previamente planificados y que, no se debe compensar adicionalmente con descanso equivalente, por lo que la cuestión no es ni mucho menos pacifica y, en consecuencia no se debe entender que el derecho adicional es absoluto, no pudiendo considerar que la empresa sea culpable, máxime cuando no hubo imposición empresarial que impidiese a los trabajadores disfrutar de los periodos de descanso que correspondían semanalmente, sino que se trataba de la decisión individual de cada uno de los trabajadores. Y por ultimo se alega por la empresa que no se da tampoco la relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, fundada en la sentencia impugnada en que en tanto en cuanto los empleados que han trabajado en domingo no han disfrutado de su descanso, no por culpa suya, sino por la actuación empresarial, que conociendo o debiendo haber conocido el contenido del art 37ET y demás preceptos de aplicación, se ha limitado a elaborar un calendario laboral en el que no se ha respetado el descanso mínimo necesario, proceder del Magistrado de instancia, que se considera como erróneo, al partir a juicio de la empresa recurrente de considerar el derecho al descanso como absoluta, sin contemplar la colisión con el régimen de compensación de horas extras aplicado por la empresa en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo, pues se insiste no se esta ante una cuestión pacifica, máxime cuando el art 47 del Real Decreto 2001/1983 ha perdido su vigencia en lo que respecta al trabajo en domingo, o en cualquier caso el objeto de la presente litis se encuentra fuera de la aplicación del mismo, con lo que debe decaer el punto de partida de la exposición del Juzgador que justifica la compensación adicional de descanso, impidiendo ademas que se de la relación de causalidad entre la actuación de la empresa y el supuesto daño que se podría haber causado, el hecho de que las horas extras son voluntarias y ademas la forma en la que la mismas se compensan también es voluntaria, pues la empresa realiza un ofrecimiento y son los trabajadores los que libre y voluntariamente deciden si realizar horas extraordinarias o no. No puede mantenerse por lo tanto, que la empresa hubiera configurado un calendario laboral en el que no se ha respetado el descanso mínimo, sino que el único momento en el que los trabajadores no disfrutan del citado descanso semanal es en los domingos de apertura en los que voluntariamente, se realizan horas extraordinarias, pero el calendario laboral respeta absolutamente el descanso mínimo.

Y se cierra el motivo, poniendo de manifiesto que la propia actora es parte firmante del convenio colectivo que establece el sistema de compensación aplicado por la empresa, no existiendo ninguna reclamación ni individual ni colectiva desde su suscripción el pasado 3 de mayo de 2018, hasta la interposición de la presente demanda, así como que la condena de la sentencia consistente en el abono de indemnización de daños y perjuicios a razón del valor de una hora ordinaria, por siete horas de prestación de cada domingo trabajado en las fechas señaladas en el fallo, es improcedente, máxime puesto que, la anterior concesión supone una triple compensación por los servicios prestados por los trabajadores afectados y no una indemnización por un supuesto daño moral sufrido, pues lo que se otorga es una compensación retributiva de las horas trabajadas en domingo, prestación que ya había sido anteriormente retribuida por medio del abono de la cuantiá establecida en el Convenio y además con el descanso equivalente que la propia sentencia reconoce.

Y el motivo debe ser estimado, pues aun cuando el sistema de compensación establecido en el articulo 26 del convenio de aplicación respecto de los domingos aperturables, debe interpretarse de la manera que hemos resuelto al resolver el primer motivo, es decir sin posibilidad de compensarlo con dinero, sino debiendo disfrutarse in natura conforme al sistema de descanso compensatorio que se establece en el mismo, siendo esta inadecuada interpretación y aplicación empresarial contraria a la normativa europea y al ordenamiento jurídico interno la que ha impedido a los trabajadores que han prestado servicios en esos domingos, disfrutar de un tiempo de ocio y la compatibilización de la vida familiar, laboral y personal, pues observése el art 26 del convenio establece como hemos dicho como regla general la compensación económica como horas extras cualificadas de las prestadas los domingos, y solo de forma subsidiaria ,lo que exige no solo que el trabajador lo pida, sino que llegue a un acuerdo con la empresa,el descanso in natura, concurriendo de esta manera en contra de lo que se sostiene en el motivo todos los elementos exigidos por el articulo 1101 del C.c para apreciar la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual. No lo es menos que debemos entender dado que las dos formas de compensación a un trabajador de la empresa demandada que presta servicios en domingos, establecida en el tan citado articulo 26 del Convenio colectivo de aplicación, no son compatibles, que la compensación económica que han percibido conforme a lo establecido en el hecho probado sexto los trabajadores afectados por el conflicto de la manera que se describe en el ordinal tercero, supera con creces el resarcimiento de los daños morales que se reclamaban, conduciendo todo lo expuesto a la estimación del motivo como se adelanto y por ende a que prospere parcialmente del recurso de suplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A, contra la Sentencia dictada el 7 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Social numero Uno de los de Almeria en los Autos nº 346/20, seguidos a instancia del Sindicato Unión General de Trabajadores y habiendo intervenido adhiriéndose a la demanda el sindicato Confederación Sindical Independiente FETICO, contra la mencionada empresa recurrente, sobre conflicto colectivo e indemnización por daños morales, debemos revocando en parte la misma, declarar que los días trabajados en domingo a razón de 7 horas por los trabajadores afectados por el conflicto, solo pueden compensarse con los descansos in natura que se establecen en la parte final del articulo 26 del convenio de aplicación, es decir mediante el sistema de descanso retribuido dentro de los 4 meses siguientes a su realización, pudiendo, concentrándose su disfrute a razón de una semana por cada 23 horas realizadas en domingo, no cabiendo su compensación en metálico, condenado a la empresa demandada a estar y pasar por semejante declaración y abolviendole de las demás pretensiones ejercitadas en su contra. Devuélvase el depósito y las consignaciones efectuadas para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.335.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.335.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.