Sentencia SOCIAL Nº 874/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 520/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0021638

ROLLO Nº: 520/19

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID

Autos de Origen: 505/2018

RECURRENTE/S: D. Aquilino

RECURRIDO/S: DIRECCION000. y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO,D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 874

En el recurso de suplicación nº 520/19 interpuesto por D. LUIS SUÁREZ MACHOTA, en nombre y representación de D. Aquilinocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de MADRID, de fecha DIEZ DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 505/2018 del Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Aquilino contra DIRECCION000., con intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIEZ DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDOla demanda formulada por D. Aquilino contra la Empresa DIRECCION000 sobre DESPIDO, debo absolver y ABSUELVO a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, calificando el despido del trabajador como PROCEDENTE.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Aquilino, ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa DIRECCION000, desde el 05/09/1988 hasta el 16/03/2018, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de Licenciado/Graduado y percibiendo una retribución bruta anual de 74.589,25 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través de los documentos números 1 y 2 del ramo de prueba del demandante, coincidentes con los documentos números 1 a 3 del ramo de prueba de la Empresa).

SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal, publicado en el BOE de 2 de enero de 2016.

(Hecho no controvertido).

TERCERO.- El actor desempeñaba el puesto de trabajo de manager de I+D, cargo de confianza y responsabilidad dentro de la Empresa, teniendo a 15 trabajadores a su cargo y responsabilizándose, entre otras tareas, del desarrollo de software de interceptación legal de conversaciones y material relacionado con la pornografía infantil en colaboración con Juzgados y Tribunales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. (Hechos no controvertidos y acreditados a través de la testifical de Dª Carmen y D. Manuel).

El actor disfrutaba de flexibilidad horaria y autonomía organizativa, pudiendo prestar servicios tanto dentro como fuera de las instalaciones de DIRECCION000 y trabajar en remoto desde su domicilio utilizando un ordenador portátil facilitado por la Compañía y conectándose a una red virtual interna (VPN) de la misma. (Hecho no controvertido).

El portátil asignado al trabajador era el HP ProBook, 640 G1,número de serie NUM000. (Documento número 47 del ramo de prueba de la demandada).

CUARTO.- El 05/05/2004 el actor suscribió el compromiso de confidencialidad y acceso que se refleja en el documento número 8 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido, mereciendo destacarse del mismo lo siguiente:

'ACCESO A LOS RECURSOS INFORMÁTICOS:

Con el fin de desempeñar mis obligaciones y mi trabajo para DIRECCION000, se me permitirá el acceso a los recursos informáticos de la empresa. En contraprestación por el hecho de que se me haya permitido este acceso, reconozco y acepto:

a) Que no accederé intencionadamente a ninguna información, datos recurso informático que no sean aquellos a los que DIRECCION000 me haya autorizado específicamente el acceso.

b) Que mantendré estricta confidencialidad respecto a las contraseñas, códigos pin, etcétera vinculados a mi identidad corporativa.

c) Que, al iniciar sesión en cualquier sistema informático de DIRECCION000, utilizar exclusivamente la identidad corporativa asignada por DIRECCION000 y mi contraseña.

d) Que no permitiré que ninguna otra persona acceda a los recursos informáticos de DIRECCION000 mediante el uso de mi identidad corporativa y contraseña.

e) Que, en última instancia, soy el responsable del uso que se realice de la identidad corporativa que se me ha asignado y de mi contraseña.

f) Que procederé a cerrar la sesión en los sistemas informáticos de DIRECCION000 o activar el salvapantallas configurado con contraseña inmediatamente después de finalizar cada sesión de trabajo.

g) Que cumpliré con todas las políticas y directivas corporativas de DIRECCION000 y con otras instrucciones relativas al uso de los recursos informáticos de DIRECCION000 y el acceso a los mismos.

5. RESPONSABILIDAD:

Soy consciente de que todo incumplimiento de las condiciones estipuladas en el presente compromiso individual de confidencialidad de acceso podrá ocasionar importantes irreparables perjuicios a DIRECCION000, y que se me podrá considerar personalmente responsable de los perjuicios ocasionados a la empresa a consecuencia de dichos incumplimientos.'

QUINTO.- DIRECCION000 tiene aprobado un Código de Ética Empresarial cuyo contenido es el reflejado en el documento número 12 del ramo de prueba de NUM000. La página 16 del mismo expresa lo siguiente:

'PROTECCIÓN Y USO ADECUADO DE LOS BIENES DE LA COMPAÑÍA.

Uso de los recursos de TI DIRECCION000.

Los recursos de TI y de DIRECCION000, incluyendo los sistemas de comunicación y las conexiones a internet, deberán utilizarse para la realización de los negocios de DIRECCION000 o para otros objetivos secundarios que haya autorizado su responsable o algún documento aplicable de dirección del grupo. Usted puede ser autorizado por su responsable, o por documentos aplicables a dirección del grupo, para acceder a los recursos de TI DIRECCION000 mediante dispositivos y medios de almacenamiento que no hayan sido proporcionados por DIRECCION000.

En la medida en que las leyes aplicables lo permitan, el acceso al entorno de DIRECCION000 desde cualquier dispositivo o medio de almacenamiento ya lo haya proporcionado DIRECCION000 o no se puede someter a comprobación en relación al software instalado, el almacenamiento USB, el Firewall, la información del administrador, las conexiones de red adicionales, el cifrado, el software y los componentes antivirus o malintencionados, etcétera. Con el propósito de proteger el negocio de DIRECCION000 y detectar el uso no válido de los recursos de té y de DIRECCION000, se le puede pedir que proporcione acceso a todos los dispositivos y medios de almacenamiento que usted utiliza para acceder a los recursos de té y de DIRECCION000 o para almacenar información de elche. tal petición solo puede realizar la una persona autorizada encargada de la seguridad y conforme a los procesos aplicables.

Entre los usos no válidos de los recursos de TI de DIRECCION000 se incluye el procesamiento, envío, extracción, acceso, visualización, almacenaje, impresión o difusión de material e información fraudulenta, hostigadora, amenazadora, ilegal, racista o sexual, obscena, intimidatoria, difamatoria o, en cualquier caso, no relacionada con un entorno profesional, así como contraria a la legislación aplicable'.

Este Código de conducta lleva siendo aprobado desde 2004 con los contenidos que se reflejan en los documentos números 12 a 20 del ramo de prueba de la demandada.

SEXTO.- El 20/01/2012 DIRECCION000 comunicó a su departamento de recursos humanos el documento titulado 'Medidas contra el abuso de menores' cuyo contenido es el que se refleja en el documento número 22 del ramo de prueba de la Compañía.

En ese documento se informa de que 'la Empresa la empresa ha comenzado a tomar medidas contra el abuso sexual a menores sea por sus siglas en inglés mediante la implementación de una herramienta de escaneado que reconoce materiales que están alojados en los ordenadores de los empleados plataforma (managed workplace) y en otros dispositivos de almacenamiento portátiles conectados a esos ordenadores que hayan sido calificados por los órganos policiales de distintos países como constitutivos de este delito.

El software únicamente detecta imágenes que ya hayan sido identificadas y catalogadas como imágenes de abuso a menores en la base de datos internacional de Interpol, por lo que no se revisarán y detectarán otras imágenes contenidas en el PC.

En caso de que se detecte una imagen que ya haya sido catalogada por las fuerzas de seguridad, se activará una alarma. El equipo de investigación es de seguridad del área de seguridad del grupo se encargará de gestionar estas incidencias de acuerdo con el procedimiento específico de DIRECCION000 a tal efecto. No obstante, se podrían tomar otras medidas con arreglo a la normativa y los reglamentos locales vigentes en cada país.

Aunque esta iniciativa es totalmente voluntaria para las empresas, el código de ética empresarial de DIRECCION000 ya afirma que no está permitido alojar en sus herramientas informáticas materiales que no se ajusten a los principios éticos de la empresa, y por este motivo se decidió sumarse a los esfuerzos que están realizando el Parlamento Europeo y otros organismos para atajar este problema, que ha ido en aumento en todo el mundo. la herramienta de detección se instalará gradualmente en toda la organización. Los empleados recibirán un mensaje emergente que le solicitará la instalación del software. La instalación podrá retrasarse hasta un máximo de 5 veces antes de su traslado automático a la plataforma Managed Workplace.'

SÉPTIMO.- Consecutivamente a lo anterior, la Empresa instaló en todos sus ordenadores fijos y móviles el programa denominado Net Clean para la detección de cualquier contenido relacionado con la explotación sexual infantil a partir de la comparativa de los contenidos de tales ordenadores con la base de datos de Interpol y otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad nacionales o comunitarios.

Se trata de una herramienta de detección de aquellas imágenes clasificadas por las autoridades como de pornografía infantil, que estén almacenadas o a las que se haya tenido acceso a través de PCŽs utilizados por empleados o consultores de DIRECCION000.

El funcionamiento de la herramienta y la gestión de los contenidos que examina la misma es el reflejado en el documento número 23 del ramo de prueba de la demandada, que se da por reproducido interesando destacar del mismo o siguiente:

- Cuando se tienen acceso a cualquier imagen desde un PC la herramienta crea un logaritmo hash (huella digital) de la imagen y compara el logaritmo hash de la imagen con el logaritmo hash de las imágenes que han sido clasificadas por las autoridades como imágenes de CSA'

- Cuando se accedan a imágenes personales (por ejemplo imágenes familiares- la herramienta de detección creará igualmente el logaritmo hash de esa imagen y lo comparará con los logaritmos hash de las imágenes clasificadas como CSA. En ningún momento se visualiza el contenido de la imagen sino que se realiza una comparación de los logaritmos hash de los ficheros.

- Si la imagen ha sido clasificada por las autoridades como una imagen de CSA, se generará una alarma y se llevará a cabo la correspondiente investigación. Si un empleado cree que se ha tenido acceso a una imagen clasificada como CSA por error, se recomienda que lo comunique inmediatamente al responsable de seguridad local.

- La herramienta de detección solo va a ser instalada en los PCs utilizados por empleados o consultores (managed workplaces). No obstante, si un dispositivo de almacenamiento externo, como un memory stick o un disco duro externo, es conectado a un PC de DIRECCION000, la herramienta de detección creará igualmente el logaritmo hash de las imágenes y lo comparará con los logaritmos hash de las imágenes clasificadas como CSA.

- Si la herramienta detecta una imagen CSA, se generará una alarma que llegará al grupo corporativo de investigaciones de Seguridad, que conllevará la gestión de un incidente CSA conforme al procedimiento establecido.

- Dado que esta conducta puede ser considerada un delito, es obligación de la compañía ponerlo en conocimiento d las autoridades.

- La legislación aplicable en España es el Código Penal. Desde la perspectiva DIRECCION000 imágenes CSA solo son aquellas que están verificadas como tales por los cuerpos de seguridad y por tanto incluidas en sus bases de datos. Y por tanto es imposible confundirlas con imágenes con otro contenido.

OCTAVO.- El 16/02/2012 DIRECCION000 hizo público el documento interno 'Proceso de Gestión de Incidencias de Abuso Sexual a Menores' cuyo contenido es el que se refleja en el documento número 26 del ramo de prueba de la demandada, que se da por reproducido. En dicho documento se expresa: ' DIRECCION000 no tolerará que su personal acceda a imágenes (fotos o vídeos) en los que se muestren situaciones de explotación sexual a menores, que se almacenen estas imágenes en recursos de TI de la empresa o que se transmitan a través de los mismos, ni que se asocien de otro modo tanto a los citados recursos como al personal de DIRECCION000'.

NOVENO.- El programa Netclean estaba instalado en el ordenador portátil del trabajador, lo cual era conocido por él no solo a través de las directivas y circulares antes señalados sino también porque cada vez que encendía ordenador, aparecía en pantalla una imagen o 'pantallazo' con el contenido que se refleja en los documentos números 27 a 30 del ramo de prueba de DIRECCION000, advirtiendo de la obligación de utilizar el PC para fines profesionales y de la posibilidad de que sus contenidos fueran controlados por la Empresa.

Concretamente, el aviso legal que aparecía en pantalla tenía el siguiente tenor literal:

'Aviso Legal importante:

Estos recursos informáticos, concretamente el acceso a Internet y el correo electrónico, se facilitan exclusivamente a usuarios autorizados. Por razones legales., De seguridad y de coste, la utilización de los recursos y el acceso a los mismos estarán supervisados y quedarán registrados en archivos creados a tal efecto. DIRECCION000 podrá, en todo momento, acceder a la información ya sea relativa a la actividad empresarial o de carácter personal creada, recibida, descargada, almacenada, enviada o procesada de cualquier otra manera, así como proceder a su análisis, copia, registro o eliminación de conformidad con los procedimientos internos autorizados, si se considera necesario o adecuado y sin que me dé aviso previo. Todo indicio de que se haya producido un acceso no autorizado o un uso indebido de los recursos de DIRECCION000 podrá dar lugar a la imposición de sanciones disciplinarias, incluida la extinción del contrato de trabajo o del régimen de desplazamiento, y podrán ejercer se acciones penales contra el usuario implicado. El uso por parte de los recursos informáticos de DIRECCION000 constituye su consentimiento a las políticas y directivas de DIRECCION000, incluidas las disposiciones mencionadas anteriormente'.

DÉCIMO.- El 03/12/2015 la Empresa comunicó la directiva interna 'Uso personal de los recursos y la infraestructura de tecnología (TI) de DIRECCION000' cuyo contenido es el reflejado en el documento número 32 del ramo de prueba de la demandada, que damos por reproducido.

En tal directiva se indica:

'No está permitido procesar, enviar, recuperar, exhibir, almacenar, imprimir, hacer disponibles o acceder a materiales e información que sean ilegales, amenazantes, racistas, relativos a la orientación sexual, obscenos, intimidatorios, difamatorios, o que constituyan acoso, así como tampoco difundirlos por ningún otro medio. (...)

Privacidad.

Todos los recursos y la infraestructura de TI de DIRECCION000 serán objeto de las rutinas habituales de gestión de la TI, entre las que se incluyen la supervisión, el registro y otras rutinas de mantenimiento. Las investigaciones relativas a la existencia de información indebida, al acceso al sistema, o a otros hechos delictivos o perjudiciales, podrán requerir el acceso a mensajes e información. En consecuencia, DIRECCION000 podrá, en todo momento, analizar, copiar, eliminar o acceder a los mensajes y la información que resulten del uso personal y profesional, si la legislación lo permite y la empresa lo considera necesario o adecuado. DIRECCION000 no garantiza la notificación previa de estas acciones. (...)

Almacenamiento electrónico.

Podrá solicitarse el acceso a los dispositivos de almacenamiento electrónico que se utilicen con los equipos informáticos de DIRECCION000, o de los que se sospeche que contienen información de DIRECCION000, por parte de los responsables de seguridad autorizados de DIRECCION000 para fines de investigación o de ayuda en procesos judiciales. La información de DIRECCION000 que no sea de carácter público no podrá almacenarse en dispositivos de almacenamiento electrónico, ya sean particulares o de terceros, a menos que se cuente con la autorización de la Dirección para tal fin.'

UNDÉCIMO.- El 23/10/2016 la entidad hizo pública otra directiva sobre 'Supervisión del uso delos sistemas y servicios de información' cuyo contenido es el que se refleja en el documento número 34 del ramo de prueba de la demandada, que también se da por reproducido.

DUODÉCIMO.- El 14/08/2017 la Empresa recibió un aviso comunicando la existencia de una incidencia relacionada con la detección de contenido de abuso sexual a menores (CSI) en el ordenador portátil del trabajador. La alarma se había generado el 07/08/2017 a las 17:15 horas y consistía en la detección de 225 archivos con imágenes catalogadas como pornografía infantil, archivos que habían accedido al ordenador portátil a través de un dispositivo externo USB. A dicha comunicación se adjuntaban en archivo Excel los datos concretos de los archivos citados. (Documento número 38 del ramo de prueba de DIRECCION000).

En el momento de generarse la alarma, el trabajador no estaba trabajando en las dependencias de la Compañía, sino fuera de éstas, es decir, en remoto. (Hecho no controvertido).

DÉCIMO-TERCERO.- El 23 de agosto de 2017 Dª Carmen, responsable de seguridad de la demandada, compareció en las dependencias del Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil y denunció los hechos solicitando que se llevaran a cabo las averiguaciones oportunas. (Documentos números 39 y 40 del ramo de prueba de DIRECCION000).

DECIMO-CUARTO.- El 15/11/2017 el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION001 autorizó la entrada y registro en el domicilio del trabajador para inspeccionar los archivos almacenados en equipos informáticos y otros dispositivos y soportes, a los fines de la investigación de un posible delito de tenencia o posesión de material de pornografía infantil. (Folios números 94 a 98 de los autos).

DECIMO-QUINTO.- El 23/02/2018 la Empresa recibió una comunicación por correo electrónico del Teniente de la Guardia Civil del Grupo de Delitos Telemáticos informando de lo siguiente:

'En relación a las diligencias previas 1722/2007 del Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION001, abiertas a raíz de la denuncia presentada contra Aquilino por DIRECCION000, les informamos de lo siguiente:

- Una vez terminado el análisis de los dispositivos intervenidos al denunciado, por parte de esta unidad se ha elaborado un informe que ha sido remitido al Juzgado de Instrucción con los datos de interés para la causa. A la vista del citado informe, el juzgado ha decidido continuar con la instrucción del caso para su posterior enjuiciamiento.

- En cuanto al ordenador intervenido al denunciado, propiedad de DIRECCION000, se ha remitido un oficio al Juzgado indicando que el contenido del mismo no es de interés para la causa se adjunta como anexo al presente correo electrónico.

Lo que se comunica para conocimiento y efectos.'

(Documento número 41 del ramo de prueba de la demandada).

DECIMO-SEXTO.- El 16 de marzo de 2018 la Empresa entregó al trabajador carta de despido disciplinario con efectos a partir de ese mismo día, por la comisión de faltas muy graves de deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas y de transgresión de la buena fe contractual, tipificadas en los artículos 57.c) del Convenio del sector de industrias e instalaciones del metal y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

DECIMO-SÉPTIMO.- El 7 de agosto de 2017 el trabajador, estando en su domicilio, encendió el ordenador portátil de la Empresa, accedió a la red virtual (VPN) de la misma, y conectó un dispositivo de almacenamiento externo USB de su propiedad que contenía 225 archivos de imágenes que podrían considerarse como pornografía infantil. (Folio número 218 de los autos y documentos números 37 a 46 del ramo de prueba de la demandada, ratificados por los testigos Dª Carmen y D. Manuel).

Este dispositivo permaneció conectado al ordenador durante aproximadamente 6 minutos, sin que se llevase a cabo la visualización, transmisión o descarga de ninguna de tales imágenes.

El último acceso a dichos archivos se registró el 24/01/2017.

(Informe técnico pericial aportado por el actor y ratificado por el perito en el acto del Juicio -folios números 209 a 216 de los autos-).

DECIMO-OCTAVO.- No consta que la conexión del dispositivo externo al ordenador portátil de la demandada generase daños al sistema informático de la entidad o a cualquier otro elemento de la misma. Tampoco que la información contenida en el USB del trabajador trascendiese o dañase de alguna manera la imagen pública de la entidad.

DECIMO-NOVENO.- El 3 de mayo de 2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado SIN AVENENCIA.

VIGÉSIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 16.10.19.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 39 de Refuerzo de Madrid se dictó Sentencia con fecha 10 de diciembre de 2018 que desestimó la demanda sobre despido disciplinario formulada por D. Aquilino frente a la empresa DIRECCION000., calificando el despido del trabajador como procedente, con absolución de la demandada.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador demandante articulándolo en ocho motivos (siendo repetido el cuarto) dedicados, al examen de las normas y garantías procesales, con indefensión, a la modificación de hechos probados y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado a) de art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia en el motivo primero la infracción de los artículos 107 y 105.2 LRJS, en relación con el artículo 55.1 del ET y el artículo 24 de la CE, así como la Jurisprudencia que cita. Subsidiariamente, se dice instrumentar el motivo por el cauce del apartado c) del mismo artículo 193 LRJS y aquí no se denuncia infracción sustantiva alguna. Subsidiariamente, por el cauce procesal del artículo 193.b) LRJS, se pretende revisar diversos hechos probados.

El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) o c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del artículo 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

De conformidad con el número 2 del artículo 196 LRJS 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

Lo primero que debe decirse es que la confusa, -ingeniosa, se dice por la recurrida-, redacción del motivo primero del recurso no permite considerar cumplidos los requisitos de precisión y claridad exigidos en el citado precepto y ha dificultado sobremanera la comprensión de lo pretendido por el recurrente.

En cualquier caso, se intentará dar respuesta valorando lo en él expuesto.

Respecto de la redacción del motivo primero al amparo de la letra a) del artículo 193 LRJS, parece sustentarse en la consideración de que el debate procesal debió limitarse, por imperativo del artículo 105 LRJS a la carta de despido, pero ni se justifica la supuesta infracción de normas procesales, ni la indefensión que supuestamente se ha causado al actor 'al haberse recogido en la sentencia los Hechos Probados'. Sorprende, por lo demás, a la Sala que el suplico del recurso, tan solo se refiera a la pretensión de revocación de la Sentencia de la instancia con estimación de la demanda y nada diga sobre la reposición 'de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento', en los términos del artículo 202.1 LRJS. Si lo anterior no fuera suficiente para la desestimación del motivo, debe señalarse que yerra el recurrente al querer ver su indefensión en la práctica de la prueba testifical y documental presentada por DIRECCION000, cuando no consta a la Sala su queja por la admisión de la prueba referida. Por lo anterior, como ninguna indefensión se ha generado al recurrente, el motivo no puede prosperar.

Con una redacción subsidiaria a la anterior, se dice también en el primer motivo que se formula al amparo del artículo 193.c) LRJS, pero, también contrariamente al artículo 196.2 LRJS, no se expresa cuáles son las normas sustantivas supuestamente infringidas por la Sentencia de instancia. Sin más, el motivo subsidiario debe decaer.

Nuevamente en forma subsidiaria, dentro del motivo primero se plantea la revisión fáctica de la Sentencia, concretamente la que afectaría a los Hechos Tercero, Cuarto, Sexto, Octavo, Décimo y Undécimo:

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ex art. 193.b) LRJS. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Deberá exigirse que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Además de lo anterior, de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva, cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Pues bien, dentro del primer motivo del recurso, como segunda formulación subsidiaria se pretende la revisión fáctica de la Sentencia, se solicita por la parte recurrente una parcial supresión del contenido del Hecho Probado Tercero, haciendo desaparecer gran parte del mismo. Concretamente, de los tres párrafos que integran el Hecho Probado, solicita la supresión la mayor parte del contenido del párrafo primero que, como literalmente expresa la Juzgadora 'a quo' fue un Hecho no controvertido y acreditado 'a través de la testifical de Dª. Carmen y D. Manuel'. Además de lo anterior, no se identifica el documento o pericial que debiera hacer patente el error de la Juzgadora de la instancia. Por lo que la supresión propuesta no puede prosperar.

Se pretende también por el recurrente una interesada supresión del Hecho Probado Cuarto, que se sustenta en el documento nº 8 de la demandada que en el mismo se transcribe. Al igual que las siguientes modificaciones pretendidas parece sustentarlas el actor en una genérica referencia a la carta de despido pero, ni siquiera de su contenido se concreta la parte de la misma que pudiera revelar el error de la Magistrada a la hora de valorar el documento indicado. Por ello, no es posible acceder a la supresión pretendida.

Lo mismo debe decirse de las interesadas supresiones de los Hechos Probados Sexto, Octavo, Décimo y Undécimo, en los que resultando con evidencia de los documentos invocados y corroborados por prueba testifical, no se propone prueba hábil para desvirtuar el acierto de la convicción de la Magistrada, lo que conduce directamente a la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se formula por el cauce procesal del artículo 193.b) LRJS para revisar el Hecho Probado Duodécimo y que se añada que el aviso recibido por la Empresa el 14/8/2017 fue 'de los responsables del Grupo DIRECCION000 de la Matriz en Suecia que gestionaban las alertas de la aplicación Netclean'. Se identifican como sustento de la adición fáctica pretendida los folios 94 a 103 de los autos. Sin embargo, con independencia de que, con valor de hecho probado, ya se recoge lo mismo que se pretende añadir en el Fundamento de Derecho Cuarto, no se concreta cuál de los casi veinte folios en los que se basa la pretendida adición revela el error en la valoración de la prueba de la Juzgadora de instancia.

En tal sentido, respecto de la literosuficiencia que debe exigirse a los documentos en que se basen las modificaciones pretendidas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, Sección 1ª del 24 de febrero de 2016, Rec. 79/2015 establece que 'Se asumen por esta Sala los expuestos argumentos para no admitir la revisión fáctica, pues los documentos invocados, --respecto de los que, a pesar de la extensión de alguno de ellos, ni siquiera se concreta en que precisos extremos de los mismos se fundamenta su pretensión revisora, sin que sea función de esta Sala elegir los posibles apartados de aquéllos en los que pudiera fundarse la tesis del recurrente (pues 'la remisión genérica a unos documentos no es admisible jurídicamente para pretender una revisión fáctica pues la Sala de casación no debe construir el recurso de la parte, sin que, como le era legalmente exigible para que prosperara este motivo, la parte recurrente haya señalado, ni siquiera mínimamente, 'de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere ...' - art. 210.2.b LRJS ' - STS/IV 21-abril-2015 -rco 296/2014 , Pleno)' ' y/o 'con incorrecta, también, invocación genérica de los documentos en los que se fundamenta sin precisión de los extremos concretos de los mismos que justifiquen la redacción alternativa de hechos propuesta ' - STS/IV 23-diciembre-2015 -rco 28/2015 ) --, ya fueron razonadamente valorados en la sentencia de instancia, sin que proceda una nueva valoración, tanto más cuanto de tales documentos, cuya actualidad no consta, no se evidencia o demuestra la equivocación del juzgador (arg. ex art. 207.d LRJS).'

Por lo anterior, siendo genéricamente identificada la fuente documental que sustenta la modificación fáctica pretendida al Hecho Probado Duodécimo, no puede prosperar.

CUARTO.-El motivo tercero se redacta al amparo del artículo 193.b) LRJS y propone la modificación del Hecho Probado Décimo Tercero, para que, manteniendo su original redacción, se añada, después de la referencia a los documentos 39 y 40 del ramo de prueba de DIRECCION000, lo siguiente: 'que damos por reproducidos'

Si en el propio Hecho Probado, se hizo constar que tal Hecho procedía de los citados documentos, es evidente que la Juzgadora ya los tuvo en cuenta para la configuración del mismo.

En tal sentido, el Tribunal Supremo ha expresado la imposibilidad de formular el motivo de revisión fáctica sustentándola en el mismo documento tenido en cuenta en la Sentencia. Así, la STS de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015, señala que '...La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'

Solo por lo anterior, el Motivo destinado a la revisión fáctica debe decaer por basarse en el mismo bloque documental en que lo hizo la Sentencia de instancia.

QUINTO.-La censura jurídica se instrumenta, en el motivo cuarto, denunciando la infracción de los artículos 54.1 y 2 d) y 4, y del 58 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 56.d) del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal, y en relación con el artículo 54 ET y el artículo 111 de la Ley 36/2011.

La síntesis del motivo, como bien se explica en su inicio, es argumentar que no existió falta del trabajador y, si existió, esta era grave, y no muy grave.

En el desarrollo del motivo afirma el recurrente que no se trata en este procedimiento de juzgar penalmente al trabajador, ni de valorar moralmente la tenencia de pornografía infantil, sino someter su conducta laboral al ordenamiento laboral sancionador.

Se dice que el trabajador ha sido despedido por la comisión 'de un uso no válido e indebido de los recursos de DIRECCION000...' Y frente a lo anterior, el recurrente señala que no ha hecho uso indebido de los medios tecnológicos de informática de la empresa y, si lo hubiera hecho, debería ser sancionado según el principio de legalidad y tipificación conforme al Convenio Colectivo, considerando que ninguna otra consideración ajena al ordenamiento laboral puede ser relevante.

Se reconoce que los hechos imputados al trabajador vienen reconocidos en el Hecho Probado Décimo-séptimo y Décimo-octavo de la Sentencia y considera el recurrente que su conducta ni siquiera puede ser calificada como una falta porque simplemente consistió en conectar un dispositivo de almacenamiento externo USB de su propiedad, porque la conexión USB tan solo duró seis minutos, porque no se utilizó para la visualización y/o transmisión o descarga de ninguna de las imágenes del pendrive y, finalmente, porque no tuvo consecuencias dañinas para el sistema informático de la entidad o cualquier otro elemento.

Con fundamento en el artículo 56, apartado d), del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Madrid, que transcribe, interpreta la recurrente que lo que el Convenio Colectivo tipifica es el uso indebido o no válido de los recursos TI y considera que no es suficiente con ese uso indebido o no válido sino que, además, de esa utilización pueda inferirse una dejación o abandono de funciones inherentes al trabajo. Interpreta el recurrente que ni la duración ni la reiteración ni tampoco la repercusión en el trabajo, justifican la calificación de la falta como muy grave.

La carta de despido califica la falta como muy grave conforme al Artículo 57 letra c) del Convenio Colectivo del sector y dicha falta se refiere al 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o el robo tanto a sus compañeros como a la empresa o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa durante el trabajo en cualquier otro lugar'.

Reconoce el recurrente que la Sentencia -al igual que la carta-, también califica la falta como muy grave en el Fundamento de Ferecho Octavo, Noveno, Décimo y Undécimo. Y por ello transcribe el contenido del Fundamento de Derecho Undécimo de la sentencia recurrida.

Además de lo anterior, hace también referencia el recurrente a la teoría gradualista y a la necesidad de que el incumplimiento del trabajador deba calificarse como grave y culpable para interpretar que si la conducta del trabajador no fue de larga duración, no hubo visualización de los archivos, no tuvo efectos perniciosos para la empresa y no fue un incidente conocido, no puede reputarse como tal sino que quiere calificarlo como un descuido momentáneo que, en su tesis, no justifica la procedencia del despido.

Como bien se recoge en el recurso la verdadera motivación de la gravedad de la conducta del actor y su calificación como falta muy grave se recoge en el Fundamento de Derecho Undécimo que debe, por ello, transcribirse:

'En el supuesto enjuiciado, la incorporación por el demandante de 225 imágenes de pornografía infantil al ordenador portátil de la demandada mediante la conexión de un dispositivo USB de su propiedad particular constituye un acto de transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza que justifican la adopción de la sanción máxima de despido. Y ello por más que no se compartiera ni visualizara dicho material, o que no se causaran daños materiales o de imagen hacia la compañía.

Se alega que fue un acto breve, inocuo, cometido por simple descuido y por tanto incapaz para producir un despido, más aún cuando se trata de un trabajador con más de veinte años de antigüedad en la Empresa. El hecho en sí puede parecer poco relevante, pero no cuando se analiza en el contexto de la relación laboral existente valorando el cúmulo de factores que a continuación se dirá. La conclusión que se alcanza entonces es justamente la contraria.

El demandante ocupaba el cargo de Manager de I+D, puesto de confianza y responsabilidad dentro de la Empresa. Percibía un salario de 74.589,25 euros brutos al año y tenía bajo su mando a 15 trabajadores. Entre sus funciones estaba la de gestionar un software destinado a la detección de material de pornografía infantil y evitar su distribución a través de internet y las redes sociales. Sabía que la demandada colaboraba con autoridades policiales y judiciales en la persecución de la difusión de pornografía infantil a través de la red, dado el sector tecnológico en el que opera. Conocía el código ético de la Empresa que incluye entre los usos no válidos de TI el procesamiento, envío, extracción, acceso, visualización, almacenaje, impresión o difusión de material o información fraudulenta, hostigadora, amenazadora, ilegal, racista sexual, obscena, intimidatoria, difamatoria, o en cualquier caso no relacionada con un entorno profesional. El acto cometido por el demandante se considera un acto de acceso no permitido, pues incorporó material pornográfico al dispositivo de la demandada mediante la conexión al mismo del USB, instrumento que solo es de utilidad si es conectado a un ordenador fijo o móvil.

Entre la normativa interna de la Empresa destaca la directiva ' DIRECCION000 contra el abuso a menores', donde se menciona la implantación de NetClean y se indica que 'no está permitido arrojar en las herramientas informáticas de la Empresa materiales que no se ajusten a los principios éticos de la entidad, citando el código ético de la misma. El actor conocía esta normativa y aceptó sus mandatos firmando el compromiso individual de confidencialidad y acceso aportado como documento número 8 de la demandada.

Conocía que su ordenador tenía instalado el programa NetClean, y el mismo día de los hechos tuvo que aceptar el aviso que sale en pantalla y advierte de la posibilidad de supervisar cualquier contenido y utilizarlo con fines disciplinarios o incluso penales, lo que convierte el hecho de la conexión del USB, conociendo lo que contenía, en una negligencia inexcusable.

Finalmente, no cabe desconocer la extrema sensibilidad del material detectado como elemento de valoración de la gravedad de los hechos, lo que no comporta confundir la sanción penal con la laboral. La mera tenencia de ese material constituye un delito, y ello resulta determinante de la lógica pérdida de confianza de la mercantil, haciendo que la continuidad de la relación se juzgue inviable.

En definitiva, valorando todas las circunstancias del caso cabe concluir que el acto imputado constituye una transgresión de la buena fe contractual y un acto de deslealtad suficiente como para producir el despido por la causa prevista en el artículo 54.2.d) ET, pues el conjunto de los elementos expuestos provoca la pérdida de la confianza que la demandada tenía depositada en el trabajador haciendo que la subsistencia del vínculo sea imposible.

La sanción está correctamente tipificada porque la relevancia de los hechos hace que trasciendan del ámbito del uso indebido del ordenador y penetren de lleno en el ámbito de la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza.

El incumplimiento de los deberes de responsabilidad y buena fe por parte del trabajador afecta a la esencia misma de su relación con la Empresa, ya que estando presidida tal relación por los principios de la dedicación especial, confianza y la responsabilidad en atención al puesto desempeñado y el número de trabajadores dependientes de él, se hace inviable la subsistencia del vínculo tras la quiebra de tales principios.'

Lo cierto es que, habiendo resultado infructuosa la modificación fáctica pretendida, los Hechos Probados Primero y Tercero convierten en irrelevante que la conducta sancionada se cometiera en horario de trabajo o no, en el domicilio del trabajador o en cualquier otro lugar, porque lo que es trascendente es que el trabajador conectó al ordenador propiedad de la empresa una memoria USB que contenía almacenadas imágenes de pornografía infantil y que el actor había aceptado el código de ética empresarial en el que se permitía someter a comprobación el contenido del USB de almacenamiento (Hecho Probado Quinto), siendo usos no válidos, entre otros, el simple procesamiento, acceso o almacenaje de material contrario a la legislación aplicable. Además, no puede dudarse que el trabajador conocía de la herramienta de control Netclean porque siempre aparecía un pantallazo con la advertencia del uso del ordenador para fines profesionales, con la posibilidad de ser controlados por la empresa.

Es evidente que una conducta como la relatada particularmente en el Hecho Probado Décimo-séptimo no solo es contraria a la ética de la empresa sino que, por el contenido de la información almacenada en el pendrive, es susceptible de dañar notablemente la imagen de la empresa si ésta, conociéndolo, consintiese que sus empleados conectasen en los equipos profesionales discos de almacenamiento externos con información tan sensible -e ilícita su mera tenencia- como la pornografía infantil. De ahí precisamente todo el sistema de control empresarial, articulado para evitar actitudes como la realizada por el actor que podrían dañar la imagen de la Corporación, de entenderse que no castiga comportamientos como el que se reprocha al demandante.

Corroborando la gravedad de los hechos reprochados al actor puede acudirse a la siguiente reflexión expresada en la STSJ de Madrid, Sección 2ª del 5 de diciembre de 2006, nº 971/2006 Rec. 4592/2006: '...fraude cometido por el trabajador para su ilícita conducta, ya que, teniendo en cuenta la definición que del fraude contiene el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, al que se refiere el recurrente, por tal ha de entenderse no solo la acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comente, sino también todo acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de un tercero y no cabe duda de que el demandante no solo ha perjudicado a la empresa al almacenar en sus medios materiales material constitutivo de delito, sino también ha lesionado al Estado y a toda la sociedad al ser los niños el bien jurídico protegido por la norma penal citada.'

En este sentido, el artículo 189.5 del Código Penal señala que: 'El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.'

De lo anterior resulta que la simple tenencia de pornografía infantil es delito conforme al Código Penal español aprobado por LO 10/1995 y, siendo un delito cometido con recursos de la empresa, se justifica aun más, a la luz de los artículos 31 bis y siguientes del mismo Código Penal que, para que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal por su comisión, la propia empresa adopte y ejecute con eficacia, 'antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión'. Esto es precisamente lo que ocurrió en el supuesto que nos ocupa.

Por todo lo anterior, el motivo debe decaer.

SEXTO.-Al amparo procesal del apartado c) del art. 193 de la LRJS se redacta el quinto motivo -aunque por error se denomina nuevamente cuarto- en el que se denuncia la infracción del artículo 55 del ET y del artículo 18 CE.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente considera que la información contenida en un USB forma parte del contenido del derecho fundamental de la intimidad personal y familiar del trabajador recogido en el artículo 18 de la Constitución española pues contiene archivos personales reservados frente al conocimiento de los demás, incluida la propia empresa.

Sobre la base de la anterior reflexión, considera que cuando la empresa utiliza el programa Netclean realiza una invasión ilegítima en la esfera de intimidad personal y familiar del trabajador porque analiza el contenido del pendrive del trabajador. Y concluye considerando que, ni siquiera la aceptación del Código de Conducta por el trabajador, permite que sean infringidos sus derechos fundamentales.

Sin necesidad de ser transcrito en el examen de este motivo, el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de instancia ya efectúa un correcto análisis sobre la legalidad en la monitorización empresarial del uso de las herramientas informáticas de la patronal, teniendo en cuenta la regulación normativa legal, constitucional, incluso la jurisprudencia de la Unión Europea y de protección de los derechos humanos y, sobre aquel estudio normativo, se construye el Fundamento de Derecho Séptimo, concluyendo que no existe ninguna vulneración del derecho fundamental a la intimidad del actor cuando se supervisa su actividad con elementos profesionales suministrados por la empresa.

El actor conocía la normativa interna sobre la utilización de recursos de tecnologías de la información y la prohibición del uso para fines no profesionales, y aceptó cumplir con ella en el ejercicio de su actividad. El trabajador conocía también el programa Netclean, su forma de funcionamiento, los contenidos que interceptaba, relacionados con la explotación sexual infantil, y la instalación de dicha herramienta en su ordenador. De tal modo que el actor no podría razonablemente esperar intimidad ni siquiera sobre los contenidos privados relacionados con el abuso sexual infantil que pudieran entrar en contacto con los ordenadores de DIRECCION000, como así sucedió.

Como corolario de todo lo anterior se impone la transcripción del Fundamento Derecho Séptimo de la sentencia de instancia:

'La aplicación de los precedentes criterios al caso de autos conduce al rechazo de la nulidad del despido, pues a partir de los hechos que se han declarado probados no se concluye que dicho cese se produjera con vulneración del derecho fundamental a la intimidad el trabajador consagrado en el artículo 18 CE.

En la empresa existe una normativa extensa y precisa sobre el uso de los instrumentos de TI (tecnologías de la información') que limita el uso de los ordenadores a los estrictos fines laborales y prohíbe su utilización para cuestiones personales. (Hecho probado quinto). El actor conocía tal normativa, y aceptó cumplirla en el ejercicio de su actividad (folio número 261).

El trabajador conocía también el programa NetClean, su forma de funcionamiento, los contenidos que interceptaba (relacionados con la explotación sexual infantil), y la instalación de dicha herramienta en su ordenador. Todo lo relativo a dicho programa se había comunicado con anterioridad por la Empresa y estaba a disposición de cualquier empleado en su página web, siendo todo ello conocido por el actor sin expectativa posible de intimidad sobre los contenidos privados relacionados con el abuso sexual infantil que pudieran entrar en contacto con los ordenadores de DIRECCION000.

Se alega que la herramienta NetClean es en sí misma ilegal por resultar invasiva de la intimidad de los trabajadores, resultando por ello inválida cualquier prueba que se obtuviere de la misma. No se comparte tal apreciación.

Este programa compara los contenidos introducidos en su base de datos (que toma como referencia la base de datos de Interpol) con todos aquellos que acceden a los ordenadores de DIRECCION000 por cualquier vía, actuando como si de una 'alarma de material de abuso sexual infantil' se tratara.

No se visualiza ningún archivo, tampoco los afectados por una incidencia. Si se detectan archivos de contenido ilegal se genera un aviso, y esos archivos se identifican por su código o nombre sin que nadie de la compañía en España o en Suecia los observe. De ahí que sea necesario verificar el contenido presuntamente pedófilo con medios externos ya que no existe forma directa de hacerlo dentro de la Empresa.

En consecuencia no se aprecia la existencia de intromisión ilegítima en la vida privada del trabajador ni invasión de la misma, ya que no se accede propiamente a material alguno. Si se detecta alguna incidencia, los archivos no se abren por nadie, ni se sabe qué son, o qué imagen concreta aparece en los mismos. Se identifican por un código numérico individual, que en el caso de autos es el que se refleja en el documento adjunto a la comunicación del cese. No se hace un control indiscriminado sino limitado a contenidos relacionados con el abuso sexual infantil. Toda información queda preservada del ojo externo, incluso la de contenido ilegal, y ninguna persona accede a información sobre la salud o aspectos familiares del trabajador que pudiera existir en el dispositivo. La información en relación a la cual se genera una alarma solo trasmite a la Empresa la sospecha de la existencia de contenidos pedófilos en esa fuente, necesitando ser contrastada tal información.

El sistema de funcionamiento de NetClean conforme se ha descrito, unido al hecho de que el mismo era conocido y aceptado por el actor hace que no se pueda considerar invasivo ni vulnerador del derecho fundamental a la intimidad al constituir un medio legítimo de vigilancia y control de los medios de producción puestos a disposición por la Empresa.

Por otra parte, hay que destacar que cada vez que los trabajadores acceden con su ordenador al sistema informático deben aceptar, previamente al acceso, el aviso de seguridad reproducido en el hecho probado noveno, que advierte que el acceso es para fines exclusivamente profesionales y que la Empresa puede adoptar medidas disciplinarias o incluso penales si se detecta un acceso no autorizado o un uso indebido de los recursos de DIRECCION000.

Por tanto el actor, el mismo día de los hechos, no podía ignorar -u olvidar- que el contenido del dispositivo iba a ser objeto de comprobación a los efectos de detectar materias de abuso sexual infantil, siendo responsabilidad del mismo extremar las cautelas para evitar que cualquier contenido de ese tenor entrara en contacto con el sistema informático de la Empresa.

A partir de lo dicho hasta aquí se concluye que: a) El trabajador conocía la normativa interna de la Empresa sobre la utilización de recursos de tecnologías dela información y la prohibición del uso para fines no profesionales, declarando el TS en sentencia de 06/10/11 que 'si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones' b).- El trabajador también conocía la existencia del programa NetClean, su forma de funcionamiento, la clase de contenidos que controlaba, y la instalación de dicho programa en su ordenador, por lo que no puede haber expectativa de intimidad en relación a los archivos luego detectados. c) Dicha herramienta o programa, analizado su funcionamiento y la gestión de la información por parte de la demandada, no se puede considerar invasivo de la intimidad ya que sólo detecta una clase concreta de material -de extrema sensibilidad-, sin visualizar ningún contenido, ni abrir archivos, ni llevar a cabo actos de intromisión directa en materias relacionadas con la vida privada del trabajador.

Se alega que la Empresa no solicitó al actor el permiso previsto por la Directiva de 3/12/2015 (HP décimo) que señala: 'Podrá solicitarse el acceso a los dispositivos de almacenamiento electrónico que se utilicen con los equipos informáticos de DIRECCION000, o de los que se sospeche que contienen información de DIRECCION000, por parte de los responsables de seguridad autorizados de DIRECCION000 para fines de investigación o de ayuda en procesos judiciales.' Este acceso es el que se dirige al conocimiento completo y directo del contenido del dispositivo, es decir, a la visualización o conocimiento del material que se almacena en el mismo, supuesto muy diferente al examinado donde nada se visualiza y nadie accede al contenido del dispositivo. La comprobación realizada por la herramienta NetClean queda por tanto fuera del ámbito de aplicación de la norma.

Por otra parte, existía una razón legítima para la implantación de dicho programa por parte de DIRECCION000, cual es, además de supervisar el uso profesional y no personal de los recursos facilitados a los empleados, la de evitar cualquier tipo contacto de la propia entidad -cuya imagen también se proyecta a través de sus trabajadores- con materias relacionadas con el abuso sexual infantil; y ello teniendo en cuenta el ámbito en el que opera la Compañía (tecnología de la información), el compromiso de la misma con la erradicación de la divulgación de este material a través de Internet, la colaboración activa que presta a las autoridades para la persecución de conductas relacionadas con la explotación sexual infantil, y la abundante normativa interna que tiene aprobada sobre la materia.

Se superan por tanto los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, a la vez que se neutraliza cualquier posible ataque a la intimidad mediante la comunicación y aceptación previa de dicha herramienta, llegándose a la conclusión de que la misma constituye un instrumento legítimo de control amparado por el artículo 20 ET.

En consecuencia la nulidad del despido decae, y con ella la indemnización de daños y perjuicios acumulada a la misma.'

Como la Sala comparte los acertadísimos argumentos expresados en el Fundamento transcrito, el motivo debe desestimarse.

SÉPTIMO.-Se instrumenta un quinto motivo del recurso, al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se denuncia la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 59 del Convenio Colectivo aplicable, por estimar que la conducta del trabajador, en caso de constituir una falta, estaría prescrita teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita en el recurso.

En realidad, lo que se discute en el recurso es la consideración de la Juzgadora de instancia de que no es sino hasta el día 23 de febrero 2018 cuando la empresa tiene pleno, cabal y exacto conocimiento de los hechos porque es en aquella fecha cuando conoce de la Unidad Central Operativa la participación del trabajador -y la relevancia completa de los hechos-. El recurrente, como es lógico, discrepa de aquel plazo y sostiene que el día que debe funcionar como dies a quoes el 14 de agosto de 2017 porque es en esa fecha en la que la empresa DIRECCION000 recibió el aviso comunicando la existencia de una incidencia relacionada con la detección del contenido sexual en una memoria USB que había sido conectada al ordenador portátil asignado por la empresa al trabajador demandante.

Lo que se dice en la sentencia impugnada al respecto está contenido en el Fundamento de Derecho Cuarto y por ello debe ser transcrito:

'Comenzando con la prescripción alegada por el demandante, se ha de señalar que la sanción de despido se adopta por la comisión de infracciones muy graves, sujetas a un plazo de prescripción de DOS MESES según el artículo 59 del Convenio Colectivo del sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal.

Según pacífica Jurisprudencia (por todas STS de 11/10/2005) ese plazo debe computarse desde que la Empresa adquiere un conocimiento pleno y cabal de los hechos, momento no siempre coincidente con el de su comisión o con el de la primera noticia que se recibe, especialmente cuando esa noticia resulta incompleta, confusa, o carente de la información necesaria sobre la autoría o alcance de lo sucedido.

En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza la fecha en que se inicia el plazo de prescripción (dies a quo) no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos porque sólo desde tal momento resulta posible el ejercicio de la potestad disciplinaria.

En el caso de autos los hechos se cometieron el 7 de agosto de 2017 (hecho probado decimo-séptimo), recibiendo la demandada las primeras informaciones el día 17 de ese mismo mes (hecho probado duodécimo). Esta primera noticia consistió en un correo electrónico enviado desde la matriz en Suecia, alertando sobre la detección de 225 archivos de contenido pedófilo a través del programa interno Netclean destinado específicamente a detectar esta clase de material, en un ordenador portátil de la Empresa que tras comprobarse resultó ser el asignado al actor, al cual había sido conectado un dispositivo externo USB -que era el que contenía el material ilegal- ajeno a la Empresa (era de propiedad particular) y habiéndose producido la conexión desde un lugar distinto al centro de trabajo.

Esta información recibida por DIRECCION000 no se considera plena, cabal, y exacta a los fines del ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Empresa, por lo que no pueden servir para situar el inicio del cómputo de la prescripción. Se trataba de simples sospechas aún pendientes de confirmación, no existiendo constancia de la propiedad del dispositivo, el contenido del mismo (pudo deberse a un error, ya que los archivos no se visualizan) o la participación personal y directa del trabajador en los hechos, pues al haberse producido la conexión fuera de la Empresa no era descartable la intervención de terceras personas ajenas al trabajador.

La confirmación sobre la participación del actor en los hechos, la propiedad del dispositivo, y el contenido del mismo presuntamente pedófilo, llega cuando la Guardia Civil, tras finalizar la investigación de los hechos, comunica que se han apreciado indicios de la comisión de un delito por parte del trabajador, y que por tales hechos se sigue un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION001. Es en ese momento cuando las iniciales sospechas adquieren el suficiente grado de certeza como para que la Empresa pueda ejercer su potestad de sanción.

En consecuencia, considerándose dies a quo del cómputo de la prescripción el 23 de febrero de 2018 por ser cuando la demandada toma conocimiento pleno y cabal de los hechos y de la participación del actor en los mismos, la sanción de despido -adoptada el 16 de marzo de 2018- no se encuentra prescrita, rechazándose la excepción alegada.'

En definitiva, hubo de ser el informe técnico policial sobre el material informático intervenido a Aquilino, conocido por la empresa en el mes de febrero de 2018, el que permitiera integrar la exigencia jurisprudencial de conocimiento completo, cabal y exacto de los hechos a sancionar y, por lo tanto, solo a partir de tal conocimiento puede comenzar a computarse el plazo de prescripción de la falta.

En parecidos términos ya se pronunció esta Sala en la Sentencia del 5 de diciembre de 2006, nº 971/2006, Rec. 4592/2006: '...es de aplicación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 27 de noviembre de 2.001, recurso 260/01, que dice así:

' La sentencia recurrida reproduce la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la prescripción de faltas muy graves, de sesenta días desde su 'conocimiento', con cita de la sentencia de 26 de diciembre de 1995 . De acuerdo con esta resolución y con otras muchas anteriores ( STS 26-10-1983 , STS 6-101988, 24-11-1989 , 15-4-1994 y 29 de septiembre de 1995 ) y posteriores ( STS 22-5-1996 , 18-12-2000 y 31-1-2001 ), el citado plazo empieza a contar no desde la fecha en que el empresario tuvo un conocimiento parcial o indiciario de los hechos constitutivos de las faltas cometidas, sino desde aquélla en que adquirió 'conocimiento cabal, pleno y exacto' de los mismos.

(...)

Como observa el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, las faltas de sustracción de dinero por parte de dependientes o empleados que no ingresan cantidades pertenecientes al empresario tienen normalmente la condición de faltas ocultas, que sólo se pueden detectar tras una serie de averiguaciones o comprobaciones.

(...)

En virtud de la jurisprudencia sobre la falta oculta y continuada, es este día de la terminación de las comprobaciones contables que demostraban las sustracciones cometidas, (...) el que debe tenerse en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de prescripción controvertido.

Doctrina plenamente aplicable a cualquier supuesto de ocultación como el que nos ocupa y conforme a la cual es la fecha en la que la empresa tiene conocimiento de la indebida utilización de sus medios informáticos, llevada a efecto por el demandante, a través de la presencia en su sede de la Policía Judicial, sin la cual no hubiera podido conocer que el actor había descargado, mantenía archivado y había difundido desde el ordenador de la empleadora, pornografía infantil, actividad que éste había mantenido hasta entonces oculta, por lo que de ninguna manera puede considerarse prescrita la falta.'

El motivo de censura jurídica, al igual que los que le preceden, debe ser, por todo lo anterior, desestimado.

OCTAVO.-Se formula un sexto motivo en el que se pretende, por el cauce procesal de la letra b) del artículo 193 LRJS, introducir un nuevo hecho declarado probado para que se diga que 'la empresa citó al comité de empresa para comunicar el despido del trabajador el día 16-7-2019, sin que conste la entrega de una copia de la carta de despido'.

Los documentos en los que se basa la pretendida adición fáctica son los folios 256, 257 y 258 de los autos. Dichos documentos se corresponden con el documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa y se refieren a la Convocatoria extraordinaria realizada por D. Manuel con el Comité de Empresa de DIRECCION000 en el centro de trabajo DIRECCION002. Son correos electrónicos que la 'iudex a quo' decidió no valorar ni incluir expresamente su contenido entre los hechos declarados probados, -ni siquiera cuando en la demanda se pudo afirmar, genéricamente, el incumplimiento de los requisitos formales del despido-.

En este sentido, es ilustrativa la STSJ de Cataluña del 18 de julio de 2016, nº 4731/2016 Rec. 3194/2016, cuando afirma '...que el correo electrónico puede actuar como medio de prueba es una afirmación del todo inobjetable. La cuestión es si se trata de un documento o de un soporte o instrumento, cuestión en nada baladí si tenemos en cuenta que el art. 193b) LRJS veda el acceso a suplicación a efectos de revisión fáctica de medios de prueba distintos a pericial o documental.

Desde la óptica del encaje legal del correo electrónico como medio de prueba el mismo debe ser articulado por la vía del art. 90.1 LRJS y art.384 LEC, dentro de la prueba por soportes o instrumentos. Efectivamente teniendo en cuenta los arts. 90.1 de la LRJS y 299. 2 y 3 de la de la LEC, las trasmisiones efectuadas por medios electrónicos proporcionan un registro de lo trasmitido, cuyo valor probatorio queda regido por las reglas de esa prueba, que no puede ni debe confundirse con la prueba documental.

En este sentido, dado que el correo electrónico necesita de un soporte informático (ordenador, agenda, tablet, etc) accederá al proceso normalmente por medio de copia impresa, pero nada impide el reconocimiento judicial del soporte en el acto de la vista, acompañando transcripción ( art.384 LEC).'

Por todo lo anterior, con independencia que lo que se puede entender de los folios 256, 257 y 258, no permite homologar el texto alternativo propuesto, como los documentos invocados no pueden hacer patente ningún error en la valoración de la prueba reprochable a la Magistrada de la instancia, el motivo de revisión de los Hechos Probados, tampoco puede prosperar.

NOVENO.-En el último motivo del recurso, al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción del artículo 64 ET y la Jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2011.

En síntesis, se argumenta que la falta de cumplimiento de la obligación empresarial de entregar copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores constituye un incumplimiento formal del despido que determina su improcedencia pero, debe recalcarse, el sustento fáctico de la afirmada consecuencia jurídica, como se ha explicado en el Fundamento anterior, no accedió al relato fáctico de la Sentencia de instancia, ni hoy ha tenido favorable acogida y, por lo tanto, con independencia de que incluso el incumplimiento del requisito formal previsto en el artículo 64 ET se hubiera acreditado, -lo que no ha sucedido-, no puede dar lugar a la pretendida calificación de la improcedencia del despido porque no se ha probado y porque su incumplimiento no tiene incidencia real en los derechos esenciales del trabajador que han de respetarse al acordar su despido disciplinario, siendo la verdadera finalidad de aquella formalidad la de permitir a la RLT controlar el número de los despidos en la empresa, no determinar su improcedencia en caso de ausencia de comunicación del mismo.

Por ello, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin que proceda la imposición de costas, pues en todo caso el trabajador gozaría del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS.

DÉCIMO.-Conforme a lo establecido en el artículo 197.1 LRJS, pretende la recurrida la rectificación del Hecho Probado Décimo-sexto para que se de por reproducido el contenido de la carta de despido.

Sin embargo, la propia recurrida, al proponer la rectificación fáctica ya reconoce que el contenido de la carta de despido es una cuestión incontrovertida y, puede ahora añadirse por la Sala, tampoco generó controversia a Magistrada de la instancia que hizo referencia sucinta a ella en el propio Hecho Probado que se pretende rectificar y más detallada en el sede de Fundamentación Jurídica.

En definitiva, no puede accederse a la pretendida rectificación fáctica, por su intrascendencia para alterar el sentido del Fallo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Aquilino contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Refuerzo de Madrid en sus autos número 505/2018, CONFIRMANDO la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 520/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 520/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.