Sentencia SOCIAL Nº 874/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00874/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2018 0005021

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000013 /2020

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 829/2018

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaEULEN SEGURIDAD SA

ABOGADO/A:IGNACIO FEITO RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia núm. 874/2020

En OVIEDO, a doce de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 13/2020, formalizado por el Letrado D. Ignacio Feito Rodríguez, en nombre y representación de la empresa EULEN SEGURIDAD SA, contra la sentencia número 275/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 829/2018 , seguido a instancia de la citada empresa recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La empresa EULEN SEGURIDAD SA presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 275/2019, de fecha quince de mayo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Con fecha de efectos económicos 6 de enero de 2016 se reconoció a D. Miguel Ángel con DNI NUM000 cuando prestaba servicios para la empresa SEGUN IBERICA S.A. una pensión de jubilación parcial, constaba como trabajador relevista D. Agustín con DNI NUM001. El trabajador D. Miguel Ángel empezó a prestar servicios para EULEN SEGURIDAD S.A. el día 1 de enero de 2017, al ser subrogado por esta empresa, no fue subrogado el trabajador relevista D. Agustín que siguió prestando servicios para la empresa SEGUR IBÉRICA S.A. hasta que se extinguió su contrato de trabajo con esta empresa por expediente colectivo con efectos de 19 de agosto de 2017.

2º.-La cuantía íntegra mensual de la pensión que percibe D. Miguel Ángel es de 1.193,02€ y de 1.196 € para el ejercicio 2017 y 2018 respectivamente.

3º.-Con fecha de efectos 19 de agosto de 2017 causó baja en la empresa SEGUR-IBÉRICA S.A. D. Agustín y fue sustituido por un nuevo relevista D. Arturo con DNI NUM002 que ha sido dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con fecha de efectos el 29 de mayo de 2018.

4º.-En Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17 de julio de 2018 dictada en expediente042 de control de pensiones y tras el trámite de alegaciones a la empresa EULEN S.A acordó declarar que la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. ha contraídos una desuda con la Seguridad Social por importe de 12.691,33€ conforme a la siguientes liquidación:

. De 20/08/2017 a 31/12/2017 más 3/6 paga extra de noviembre ... 5.830,40€

. De 01/01/2018 a 28/05/2018 más 5/6 paga extra de junio ...6.860,93€

como consecuencia del incumplimiento de la obligación de contratar en el plazo de quince días naturales a un nuevo trabajador una vez que había causado baja el trabajadora relevista cuya contratación había permitido el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial a D. Miguel Ángel.

Y se acordó dar traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social de una copia de este escrito resolución por que por parte del citado Organsimo al amparo de lo establecido al efecto en el Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio por el que se aprobó el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social incoen las actuaciones administrativas conducentes a llevar a cabo la recaudación de la citada deuda.

5º.-Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada en resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24 de septiembre de 2018. Se formula la presente demanda en fecha 11 de noviembre de 2018.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de EULEN SEGURIDAD S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de EULEN SEGURIDAD SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de enero de 2020.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha de 17 de julio de 2018 en la que acordaba declarar que la empresa Eulen Seguridad SA había contraído una deuda con la Seguridad Social por importe de 12.691,33 euros (por el período de 20 de agosto de 2107 a 28 de mayo de 2018), como consecuencia del incumplimiento de la obligación de contratar en el plazo de quince días naturales a un nuevo trabajador una vez que había causado baja el trabajador relevista cuya contratación había permitido el reconocimiento de la jubilación parcial de un trabajador de su plantilla.

Por la empresa Eulen Seguridad, agotada la vía previa administrativa, se interpuso demanda en la que con carácter principal interesaba que se declarase nula, se revocase y declarase no ajustada a derecho la referida resolución con condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al reintegro de la suma de 12.691,33 euros con los intereses aplicables. Con carácter subsidiario solicitaba la estimación parcial con reducción del importe reclamado a la suma de 840 euros (el coste de los 21 días transcurridos desde el 8 de mayo de 2018 en que la empresa recibe notificación del INSS y tiene conocimiento del trabajador relevista y el 29 de mayo de 2018 en que suscribe nuevo contrato de relevo), con condena de la entidad gestora demandada al reintegro de las cantidades restantes con los intereses correspondientes. Alternativamente a ello solicita se reduzca el importe reclamado a la cuantía que se fije por el juzgador determinando el montante que Eulen hubiere de satisfacer teniendo en cuenta las circunstancias existentes y la actuación del propio INSS que dejó de transcurrir más de nueve meses para notificar el cese del relevista a la empresa demandante.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y frente a la misma se alza en suplicación la empresa demandante cuya representación letrada en el recurso que interpone, y que no ha sido impugnado de contrario, articula dos motivos de suplicación amparados, ambos, en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción de los artículos 35.1 f), 47.1 a) y e), 48.1 y 2, y 77.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Manifiesta la parte recurrente que el artículo 77.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que 'el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada' y que el artículo 35.1.f) de la misma norma dispone que 'serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados'. Alega que la tramitación del expediente administrativo no se ha seguido rigurosamente, no efectuándose la tramitación de la prueba solicitada por Eulen Seguridad, con lo que no se dispusieron de los datos precisos para que por dicha empresa se pudieran articular sus medios de defensa con todas las garantías, lo que genera de pleno la indefensión, concurriendo la causa de nulidad (art. 47.1.a) y e) de la LPA) o de anulabilidad (art. 48.1 y 2 de la LPA) de la resolución recurrida, debiendo dejarse sin efecto la misma. Sostiene que con los datos contenidos en el expediente administrativo no se pudo proceder por la empresa a establecer unos medios solventes de oposición tendentes a demostrar la inexistencia de una conducta que le hiciera merecedora de la resolución en la que se establece la responsabilidad económica que se le exige, y que por ella se pretendió alcanzar conocimiento de una serie de circunstancias concurrentes en la empresa empleadora del trabajador relevista (Segur Ibérica), a los que no podía acceder Eulen Seguridad, por lo que se solicitó en el expediente administrativo la adopción de medidas probatorias (en concreto que se solicitase a la Tesorería General de la Seguridad Social que emitiera comunicación o certificado en relación con la empresa Segur Ibérica S.A. sobre: a) motivo de la baja del trabajador D. Agustín., y b) número de trabajadores de alta en la mencionada Empresa en las fechas: 31/12/2016; 20/08/2017; 31/12/2017 y 20/06/2018), siendo que en la resolución administrativa recurrida no se dio contestación a la solicitud formulada, ni se acordó nada sobre la misma y por lo tanto no se pudo conocer el resultado que se hubiere producido de resultas de todo ello. Afirma que Eulen Seguridad desconocía gran número de antecedentes relativos a los hechos que dependen de Segur Ibérica y de su personal contratado, y que para construir sus medios de defensa, se solicitó la adopción de prueba, la cual, no fue tramitada, ni siquiera resuelta su solicitud dentro del expediente administrativo, careciendo de la más mínima motivación. Sostiene que malamente se puede defender la inexistencia de responsabilidad por parte de Eulen, si se está tratando de desvirtuar la resolución recurrida, y las pruebas propuestas a tal fin no se practican sin ningún tipo de justificación, y que la conveniencia de las pruebas propuestas no ofrece duda, ya que la práctica de las mismas era necesaria para la correcta defensa de Eulen, y debían practicarse. Señala que por todo ello, la resolución administrativa objeto del procedimiento es nula de pleno derecho o anulable al no ajustarse al ordenamiento jurídico ( arts. 35.1.f) y 77.3 de la LPA), generando una situación de indefensión en la recurrente que vulnera lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, por lo que debe de revocarse la sentencia impugnada, declarándose la nulidad de la resolución administrativa.

La denuncia realizada no puede tener favorable acogida ya que ni siquiera dentro del relato fáctico de la sentencia impugnada consta reflejado dato alguno que avale las alegaciones que por la parte recurrente se realizan sobre la solicitud por su parte de prueba y la falta de práctica de la misma, sin que tampoco por la empresa recurrente se intentara introducir extremo fáctico alguno al respecto y por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la LRJS. A ello cabe añadir que aunque se admitiera la realidad de la solicitud de prueba que por ella se dice efectuada, es lo cierto que tampoco por la recurrente se viene a concretar en qué medida esa prueba afectó a sus posibilidades de defensa, ni qué extremos relevantes para la resolución de la controversia constituían el objeto a demostrar con la misma, por lo que no cabe entender que se haya vulnerado algún derecho fundamental de la empresa recurrente, que si bien en el motivo parece dar a entender que se está refiriendo al derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión, hay que señalar que tal derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial y no al procedimiento administrativo. En todo caso la omisión de la práctica de la prueba solicitada por la empresa Eulen no hubiera tenido relevancia alguna, cuando la resolución recurrida por dicha entidad expone ampliamente las razones y motivos facticos y jurídicos en base a los cuales acordaba declarar su responsabilidad en el pago de la pensión de jubilación parcial de un trabajador de su plantilla por importe de 12.691,33 euros correspondientes al periodo de 20 de agosto de 2017 a 28 de mayo de 2018, y cuando por la propia empresa con su demanda se ha ejercitado su pretensión ante este orden jurisdiccional social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular sus alegaciones y practicar la prueba que le interesaba, y que tuvo a bien proponer, en defensa de sus intereses para combatir la declaración de esa responsabilidad acordada en la resolución dictada por la entidad gestora. En definitiva no cabría apreciar la vulneración del apartado a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 al no haberse vulnerado ningún derecho fundamental de la empresa demandante o libertad pública susceptible de amparo constitucional, ni tampoco la falta de la prueba solicitada por sí misma equivaldría a una falta total y absoluta del procedimiento a la que se refiere el apartado e) del mismo precepto legal, y que ampararía la declaración de nulidad de la resolución administrativa interesada por la empresa Eulen. Tampoco sería de apreciar la sucintamente invocada vulneración del artículo 68 de la Ley 39/2015 relativo a la anulabilidad del acto administrativo, que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, cuando como es el caso no se ha producido una indefensión relevante, real y efectiva, que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, de los artículos 12.6 y 7, y 44 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 14.A) y C) 1 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, y de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 (rec. 2269/14) y de 10 de mayo de 2016 (rec. 2597/14).

Tras transcribir en el motivo el contenido de la mencionada disposición adicional segunda, la empresa recurrente señala que hay que tener en cuenta que dicha empresa desconocía que en fecha 19 de agosto de 2017 había causado baja en Segur Ibérica S.A. el trabajador relevista don Agustín, estando ello motivado por el hecho de que Eulen Seguridad subrogó al jubilado parcial y el relevista siguió formando parte de la plantilla de Segur Iberica, la cual no comunicó nada a Eulen Seguridad ni en la fecha de subrogación (1 de enero de 2017) ni en la fecha en la que cesó al relevista (19 de agosto de 2017). Sostiene que fue con la comunicación del INSS realizada cuando Eulen Seguridad tuvo conocimiento del cese del trabajador relevista en mayo de 2018 y en ese mismo mes procedió a la sustitución del relevista, sin que en el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2017 y mayo de 2018, ninguna actuación o aviso hubiera recibido Eulen Seguridad por parte del INSS que responsabiliza sin embargo a Eulen Seguridad por todo el periodo, por lo que considera que no siendo responsabilidad de Eulen Seguridad el cese del trabajador relevista, que fue efectuado por Segur Ibérica sin haber comunicado dicha circunstancia a Eulen Seguridad, siendo el cese del trabajador relevista derivado de un ERE extintivo de la totalidad del personal, y habiendo procedido esta Empresa a la sustitución del relevista, no cabe entender que haya contraído Eulen Seguridad deuda alguna con la Seguridad Social, como así se pronunció, dice en un caso idéntico, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de junio de 2016 (recurso 2.154/2016) en la que se consideró que la Empresa que mantenía en su plantilla al jubilado parcial no podía ser responsable de las consecuencias del cese del trabajador relevista que fue ejecutado por otra empresa (la que lo subrogó) ya que lo desconocía totalmente al no estar en su plantilla.

También sostiene que se vulnera el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14.A) y C).1 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad vigente en el momento de la subrogación del jubilado parcial (1 de enero de 2017), pues el primero de los preceptos no resulta de aplicación como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya que nos encontramos ante una subrogación ex convenio colectivo, y no ante una subrogación vía Estatuto de los Trabajadores. Alega que son cuatro los orígenes fundamentales de la obligación de subrogación: (a) sucesión de empresas clásica» del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; (b) sucesión de plantillas; (c) subrogación ex convenio colectivo; y (d) subrogación ex pliegos (empero con la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público no se podrá subrogar por dicha vía), y que si bien la obligación de subrogarse en los trabajadores se produce en los cuatro supuestos señalados, sin embargo, el alcance de la obligación de subrogación es distinto en cada supuesto, señalando que en el caso de la subrogación ex convenio colectivo, ésta se producirá en los términos y condiciones que fija el convenio (por ejemplo, solo trabajadores que cuenten con cierta antigüedad en la empresa saliente, o solo un determinado porcentaje de trabajadores) y se sujetará a ciertos requisitos (formalidades y entrega de documentación que el convenio colectivo prevea). Y que a diferencia de la sucesión ex convenio colectivo, la sucesión de empresas legal del artículo 44 del ET, tanto en su modalidad clásica como en su variante jurisprudencial de la doctrina de la «sucesión de plantillas», generan una obligación de subrogación ope legis con alcance más amplio, pues el 44.1 ET señala: «quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones». Por tanto, los trabajadores son subrogados de modo que la nueva adjudicataria debe respetar todas sus condiciones (antigüedad, salario, grupo profesional, etc.), mientras que en la sucesión convencional se pueden incluir limitaciones al modo en que se produce la subrogación. Indica la parte recurrente que esta cuestión ha quedado definitivamente resuelta por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 (en la que se dice que la nueva empresa adjudicataria del servicio de seguridad que tiene obligación de subrogarse en los trabajadores de la anterior empresa por mandato del artículo 14 del Convenio Colectivo, lo debe hacer con los requisitos y límites que el mismo establece, de manera especial, sin responder de las deudas contraídas por la empresa adjudicataria anterior con sus trabajadores antes de la asunción de la contrata por la nueva empresa), y en el mismo sentido se pronunció otra sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016, y manifiesta que entiende que Eulen Seguridad no puede responder de la deuda reclamada por el INSS en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como se dice en la sentencia ahora recurrida, ya que dicho precepto no resulta de aplicación a la subrogación de la relación laboral del jubilado parcial, la cual se rige por el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.

Por último manifiesta que, con carácter subsidiario, debería matizarse la cantidad sobre la que se determine la responsabilidad, ponderando las circunstancias que se han producido, y que ello implicaría que en ningún caso debería establecerse una responsabilidad de la empresa recurrente que fuera mayor del importe resultante de los 21 días transcurridos desde el día 8 de mayo de 2018 en que recibe la notificación del INSS y tiene conocimiento del cese del trabajador relevista y el día 29 de mayo de 2018 en que suscribe nuevo contrato de relevo. Y, alternativamente, para el caso de que no fueran estimadas las anteriores pretensiones, señala que se debería fijar la cuantía resultante que en inferior montante al exigido por la resolución administrativa recurrida hubiere de satisfacer teniendo en cuenta las circunstancias existentes y la actuación del propio INSS que dejó transcurrir más de nueve meses para notificar el cese del relevista a EULEN SEGURIDAD, S.A.

Las alegaciones que efectúa la empresa recurrente a lo largo del motivo no resultan atendibles para lograr la revocación de la sentencia de instancia, que al venir a confirmar la resolución impugnada por la que el INSS declaraba la responsabilidad de Eulen Seguridad SA respecto del pago de la pensión de jubilación parcial de Miguel Ángel. durante el período del 20 de agosto de 2017 al 28 de mayo de 2018, no cabe considerar que haya incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas por las siguientes consideraciones:

a- La disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, se intitula: «Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial». En su apartado 1 dispone: «Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada». Y en su apartado 4 establece: «En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada».

La aplicación de esta norma al supuesto enjuiciado lleva a considerar que concurre en el presente caso el supuesto de hecho normativo: el cese anticipado del trabajador relevista, que dejó de ser trabajador de Segur Ibérica SA, extinguiéndose su contrato de trabajo el 19 de agosto de 2017 y que no fue sustituido por otro trabajador relevista hasta el 29 de mayo de 2018, sin que pueda exonerar a Eulen Seguridad el hecho de que el trabajador relevista hubiera continuado prestando servicios para Segur Ibérica mientras que el jubilado parcial hubiera pasado a Eulen Seguridad por la subrogación operada en virtud de la norma colectiva que dispone la subrogación de la nueva empresa adjudicataria, ya que es Eulen Seguridad la empleadora del trabajador jubilado parcialmente y sobre quien recae -en el caso de producirse el cese anticipado del trabajador relevista- la obligación de mantener una relación laboral de relevo coetánea a la del trabajador jubilado parcialmente y proceder a contratar a otro trabajador relevista ( art. 12.7 del ET y disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002).

b- La STS de 20 de mayo de 2010 (rec. 3797/2009) reiterando la doctrina ya establecida en la sentencia de 25 de enero de 2010 (rec. 1245/09) manifiesta: 'La singularidad del supuesto ahora enjuiciado consiste en que, por transmisión parcial de la concesión del servicio de transportes por parte de la empresa de transporte de viajeros demandada de una de sus diversas líneas de transporte, en concreto aquella en la que prestaba servicios el relevista, éste pasó a integrarse por subrogación en la nueva empresa a la que se cedió parte de la actividad empresarial, calificada de sucesión empresarial en la sentencia recurrida, manteniéndose en la plantilla de la empresa originaria el jubilado parcial y sin que por esta última empresa se contratara a ningún otro posible trabajador relevista en sustitución del trabajador subrogado por la tercera empresa. Ante tal singular realidad, cabe interpretar que:

a) El originario trabajador relevista ha consolidado su empleo en la nueva empresa, por lo que efectivamente se ha generado empleo y el puesto de trabajo creado se mantenía en la fecha de los hechos enjuiciados;

b) Dado que la transmisión de las concesiones de transporte comporta la de los medios materiales adscritos a la misma y debe estarse a la normativa laboral de subrogación de las relaciones de los trabajadores de la anterior (arg. ex art. 75.4 Ley 16/1987 de 30-julio, de Ordenación de los Transportes terrestres, y art. 94.4 Real Decreto 1211/1990 de 28-septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres), lo que no se cuestiona en este litigio, la nueva empresa se ha subrogado en todos los derechos y obligaciones respecto al trabajador relevista subrogado tras la transmisión de la concreta concesión de línea de trasporte por la empresa originaria, y la subrogación se produce en las mismas condiciones y presupuestos que el trabajador relevista tenía en este extremo contractual en la empresa originaria e incluso en las obligaciones de Seguridad Social del empresario anterior (arg. ex art. 44 ET redactado por Ley 12/2001 de 9-julio);

c) Si bien formalmente ha cesado el trabajador relevista en la empresa originaria, su adscripción a otra empresa por subrogación no impide el cumplimiento de la finalidad de la norma ni evita las posibles responsabilidades empresariales futuras, aunque con la mayor complejidad derivada de la necesaria interrelación empresarial al estar adscritos jubilado parcial y relevista a distintas empresas; y, sin perjuicio, en su caso, de que de cesar al relevista en la nueva empresa, la obligación de contratar pudiera volver a recaer sobre la empresa originaria, lo que ahora no se resuelve.

d) Por último, no cabe entender que exista una conducta fraudulenta por parte de la empresa originaria que justifique la aplicación de la norma ex nº 4 de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002 que, como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, 'tiene un evidente contenido sancionador y antifraude'.

La aplicación de esta doctrina en el presente caso en el que fue el trabajador relevista el que se mantuvo en la empresa originaria, y es el jubilado parcial el que fue adscrito por subrogación a otra empresa -la aquí demandante-, permite considerar que una vez producida la extinción del contrato de trabajo del relevista, la obligación de contratar a uno nuevo recae sobre la empresa en la que presta servicios el jubilado parcial, ya que una de las finalidades de la normativa de jubilación parcial y contrato de relevo es la del mantenimiento del empleo o puesto de trabajo parcialmente vacante como consecuencia de la jubilación parcial, y por lo tanto cuando se produce el cese del trabajador relevista no se cumple con aquella finalidad normativa de mantenimiento de empleo de no contratarse por la empresa empleadora del jubilado parcial a un nuevo trabajador relevista en el plazo reglamentariamente fijado.

c- La sentencia de instancia considera que la empresa Eulen Seguridad, como consecuencia de la subrogación habida del jubilado parcial y por aplicación de los efectos del artículo 44 del ET, queda subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones. La empresa recurrente entiende que tal precepto no resulta de aplicación ya que nos encontramos ante una subrogación ex convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, y no ante una subrogación vía Estatuto de los Trabajadores, y que por lo tanto el alcance de la obligación de subrogación es distinto ya que en el caso de la subrogación ex convenio colectivo, ésta se produce en los términos y condiciones que fija el convenio colectivo, y señalando que por lo tanto Eulen Seguridad no puede responder de la deuda reclamada por el INSS en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como se dice en la sentencia ahora recurrida. Frente a tales alegaciones decir que la reciente doctrina jurisprudencial avala la decisión de instancia que se combate en el recurso. En este sentido cabe mencionar la STS de 5 de marzo de 2019 (rec. 2892/2017) que manifiesta: '...en materia de sucesión convencional de contratas, a propósito de la aplicación de la regulación del artículo 14 del Convenio Colectivo para las empresas de seguridad, se ha pronunciado, recientemente la STJUE de 11 de julio de 2018 -Asunto Somoza Hermo- cuya doctrina ha sido asumida por nuestra STS, dictada por el Pleno de la Sala, de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016.

2.- La sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2019, recurso número 2833/2016, ha resuelto una cuestión similar a la ahora planteada y lo ha hecho en los siguientes términos:

'La sentencia del Tribunal de Luxemburgo, partiendo de que cuando el convenio colectivo regula supuestos de obligación de subrogación está introduciendo tales supuestos en el ámbito de aplicación de la Directiva, reitera que, conforme al artículo 1 apartado 1 letra b) de la Directiva 2001/23 para que esta Directiva sea aplicable, la transmisión debe tener por objeto una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; ya que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad 'es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00'.

Partiendo de tal premisa, el Tribunal de Justicia ha declarado que, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/099)'.

Concluye, por tanto, la doctrina del TJUE en que la Directiva se aplica a 'una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'.

3.- Nuestra STS de 27 de septiembre de 2018, Rcud. 2747/2016, ha alineado nuestra doctrina con la del TJUE, modificando, sustancialmente algunos aspectos de nuestra doctrina anterior. Así, hemos señalado que 'A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida'.

En definitiva, la Sala ha sentado, respecto de la cuestión que nos ocupa las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'.

d- Como se indica en la sentencia de instancia para rechazar la pretension subsidiaria y la alternativa contenida en la demanda, y que la empresa recurrente reitera en el recurso, corresponde a la empresa Eulen Seguridad tener conocimiento de las condiciones que regulan las relaciones laborales de toda su plantilla de trabajadores, y de observar una diligencia activa en el seguimiento de las mismas, no pudiendo la misma hacer depender el cumplimiento de las que son sus obligaciones legales, del control que se pueda efectuar por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en orden a las prestaciones por dicha entidad reconocidas.

Por todo lo expuesto procede la desestimacion del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de la citada recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre abono de prestación de jubilación parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

En cuanto al depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, firme la presente resolución, estese al destino legalmente previsto.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campoconcepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.